26 февраля 2020 года состоялась конференция Ассоциации выпускников РШЧП, посвященная субординации требований в банкротстве.
Конференция получилась интересной. В ней приняли участие многие известные специалисты по банкротству, включая Андрея Егорова (модератор), Олега Зайцева, Рустема Мифтахтдинова. Подробную программу и список выступающих можно посмотреть на сайте Ассоциации.
В конце января Президиум ВС утвердил обзор практики на эту тему, который и стал основной темой для обсуждения на конференции.
Содержание обзора я здесь не пересказываю. Если кому интересно, мой экспресс-комментарий к этому обзору был опубликован в «Адвокатской газете».
Содержание всех выступлений я тоже пересказывать не буду. Конференция шла весь день, так что это заняло бы слишком много времени. Нечто вроде краткой онлайн-трансляции можно найти у меня в фейсбуке.
Упомяну лишь некоторые ключевые темы обсуждения и некоторые характерные высказывания участников обсуждения (цитаты не дословные, заранее приношу извинения за возможные искажения).
***
Андрей Егоров во вступительном слове подчеркнул, что вопреки некоторым распространенным ранее мнениям, требования аффилированных лиц в обзоре ВС не были приравнены к «корпоративным» требованиям (т.е. к претензиям акционеров на ликвидационную квоту).
Требования аффилированных лиц, когда они признаются реально существующими, рассматриваются как обычные обязательственные требования, но при выполнении некоторых условий они ставятся в отдельную очередь в реестре требований кредиторов (РТК). Эта новая очередь идет после всех остальных очередей, но до требований акционеров на свою ликвидационную квоту (которые в РТК не входят).
Добавлю от себя: важно понимать, что сформулированные в обзоре правила являются продуктом судебного правотворчества. Законодатель к ним никакого отношения не имеет. Частично эти правила действительно сформировались в более ранней практике, но частично, по-видимому, впервые были внятно сформулированы именно авторами обзора. В связи с чем сам термин «обзор практики» несколько лукав.
Как отметил Андрей Егоров, сформулированные в обзоре правила подлежат применению в том числе и к правоотношениям, существовавшим до выхода обзора. Однако обзор не является основанием для пересмотра уже разрешенных дел по новым обстоятельствам.
Олег Зайцев по этому поводу заметил, что действие обзора с обратной силой не является проблемой. Ведь субординация возникла в судебной практике уже давно. Дело Косых было в 2010 году! А в практике нижестоящих судов субординация встречалась еще раньше.
Многие юристы, присутствовавшие на конференции, не согласились с этим мнением. По их словам, было бы странно говорить, что в российском праве была субординация, до того, как по этому поводу внятно высказался высший суд, а это произошло лишь около 2017 года. Если так, применение новых правил о субординации задним числом может нарушать принцип правовой определенности!
Этот тезис подтвердил и такой знаток, как Рустем Мифтахутдинов: до недавнего времени субординация была лишь в отдельных случаях, обычно же аффилированные кредиторы включались в реестр.
(Несколько позже, когда Олег Зайцев снова вернулся к мысли, что субординация в российском праве была всегда, Андрей Егоров спросил: а что еще есть в российском банкротном праве, чего мы пока не знаем? Ответ Олега Зайцева – групповое банкротство. Так что имейте в виду.)
Но какую же именно субординацию ввел ВС? Есть как минимум две возможные модели: мягкая и жесткая. Согласно мягкой модели, суд должен оценить поведение аффилированного лица на предмет добросовестности и субординировать требование в случае недобросовестности аффилированного кредитора. Согласно жесткой модели, субординируются все требования аффилированных лиц, удовлетворяющие определенным критериям.
По словам Андрея Егорова, ВС ввел жесткую субординацию требований (в указанном смысле слова).
Если речь идет о недобросовестных схемах, в том числе по накачке фиктивных долгов, то требования в реестре просто нет, и субординировать нечего. Субординации же подлежат займы, реально предоставленные акционером (точнее, контролирующим лицом или его аффилированным с КДЛ лицом) в условиях кризиса, то есть в преддверии банкротства должника, либо в условиях явной недокапитализации должника. Недобросовестность кредитора (что бы это ни значило) не является необходимым условием субординации.
Андрей Егоров сказал, что сомневается в правильности жесткой субординации, особенно с учетом обратной силы действия соответствующих правил.
***
Айнур Шайдуллин привел основные аргументы за и против жесткой субординации. Он отметил, что во многих странах субординация является не средством борьбы с жуликами, а средством стимулирования более раннего открытия банкротной процедуры. Именно с этим связана «жесткая» субординация всех займов аффилированных лиц, предоставленных в период кризиса.
Как сказал ВС Германии, не надо бороться с неизбежной смертью! Ведь от этого только нарастают безнадежные долги. Так что если финансируешь в кризис – бери риски на себя.
Оборотная сторона того же аргумента – субординация препятствует санации компании даже в тех случаях, когда эта санация могла бы быть эффективной!
***
Рустем Мифтахутдинов вступил с докладом о субординации как наказании за неправомерное поведение.
По его словам, российское банкротное законодательство явным образом предусматривает один случай субординации: субординацию реституционного требования в случае признания сделки недействительной по банкротным основаниям! (См. п. 2 ст. 61.6 Закона о банкротстве.)
Такая субординация – изобретение российского правопорядка. Немцы, например, реституционные требования не субординируют. Российский правопорядок более суров.
Здесь, видимо, идет речь о наказании кредитора. Однако правильно ли это решение? Быть может, правильнее стимулировать кредитора к сотрудничеству (возврату полученного в конкурсную массу), для чего его стоит включать в реестр в общем порядке?
Если контролирующее лицо довело должника до банкротства (и привлечено к субсидиарной ответственности), то разумно его субординировать (и это есть в обзоре). Но вот реституцию по 61.3 (сделки с предпочтением) субординировать, по мнению докладчика, не надо. Ведь кредитор повредил другим кредиторам, но не массе!
С этим тезисом категорически не согласен Олег Зайцев. Но Рустем Мифтахутдинов заметил: раньше я был молодой и горячий, поддерживал Зайцева. А теперь постарел (или поумнел?).
Докладчик также отметил, что жесткая модель субординации удобнее для бизнеса, поскольку зависит от судебного усмотрения, ввиду чего сложнее выстраивать бизнес.
Олег Зайцев подчеркнул, что в обзоре нигде не сказано, что субординация – это наказание или ответственность. (Реакция Андрея Егорова: Ну конечно, только поощрение!) Жесткая модель субординации – это скорее распределение рисков.
***
Евгений Акимов в своем докладе обсудил тему «акционер поневоле». Банк получает акции должника в обеспечительную собственность; следует ли теперь субординировать его требование? Согласно обзору, не следует, если банк, получая акции, не преследовал цели получения дивидендов. Если же банк — «обычный» акционер, то надо субординировать. (Правда, есть проблемы проведения границы между одним и другим.)
***
Олег Зайцев выступил с докладом про «русскую субординацию». По его словам, в отличие от других юрисдикций, одной из важнейших целей русской субординации является в действительности не понижение требований в очередности, а отстранение аффилированных кредиторов от принятия решений в банкротстве. В других странах такого нет, поскольку, по словам докладчика, там меньше влияние кредиторов на процесс банкротства.
В обзоре затрагивается эта тема: аффилированные кредиторы лишаются права голоса при выборе управляющего.
По словам Олега Зайцева, у нас кредиторы много получают вне рамок процесса. И очень важно, кто назначил управляющего. Это концептуально неверный путь, поскольку приводит к зависимости управляющего от кредитора. Часто от аффилированного, то есть от контролирующих должника лиц. Но зависимость от мажоритарного внешнего кредитора – это тоже плохо.
По мнению докладчика, выход в том, чтобы полностью отстранить кредиторов от принятия решений, а управляющего назначать случайным образом. Тогда «русская субординация» отомрет сама собой.
Андрей Егоров отметил, что случайный выбор управляющего – не идеальное решение. В Германии, реализовавшей такую схему, есть с ней проблемы. Так что проголосовать за случайный выбор я (А.Е.) не готов.
***
Дмитрий Горчаков рассказал о влиянии перехода прав (от аффилированного кредитора к внешнему или наоборот) на субординацию.
Согласно обзору, если основание для перехода требования (поручительство и т.п.) от внешнего кредитора к аффилированному возникло в период кризиса, это требование субординируется. Ведь поручительство – это то же финансирование!
***
После обеда с докладом выступил Денис Беккер. Он рассказывал о том, как влияет на субординацию изменение статуса кредитора.
Например, если некто дал должнику взаймы, а потом стал его КДЛ, нужно ли субординировать требование? По мнению докладчика, не нужно. Исключение – когда этот КДЛ привлечен к субсидиарной ответственности за доведение до банкротства.
Более сложный вопрос – если КДЛ дал взаймы, а потом продал требование независимому кредитору. Согласно обзору, «необоснованное» повышение очередности подобным образом не допускается. Но существует ли «обоснованное» повышение очередности? По мнению докладчика, если покупка требования обусловлена разумными экономическими причинами, это будет обоснованное повышение очередности, то есть тогда субординировать требование не надо.
***
Константин Гричанин выступил с докладом о правовой природе займа при субординации.
Помимо прочего, докладчик не согласен с тезисом Олега Зайцева, что субординация была всегда. По его мнению, до 2017 года ее точно не было. И разумный юрист не мог сказать, что она была.
Если же юрист не может сказать, есть ли субординация в его правопорядке, то, значит, либо юрист ненормальный, либо правопорядок ненормальный! (В зале крики – браво!)
По словам докладчика, жесткая субординация, введенная ВС с обратной силой, это катастрофа для бизнеса! Задним числом все пересмотрено, а вы теперь нам говорите, что все так и было!
Олег Зайцев заявил, что неправильно приравнивать право к позитивному праву!
Андрей Егоров заметил, что историю пишут победители. ВС ввел жесткую субординацию, теперь легко говорить, что всегда так было…
***
Игорь Ястржембский выступил с докладом о субординации текущих требований. По его мнению, текущие требования вообще субординироваться не должны, ведь это препятствует проведению процедуры банкротства. Но в недавнем деле суд докладчика не поддержал: он проиграл дело о субординации текущих платежей.
Помимо прочего, докладчик, имеющий не только юридическое, но и техническое образование, обратился к теме экономического анализа субординирования требований. Он сказал, что прочитал статью Гельтера (с формулами) на эту тему, и понял, что там все неправильно.
По словам докладчика, центральная задача законодательства о банкротстве — закрывать фундаментально неэффективные компании и поддерживать фундаментально эффективные, даже попавшие в сложное положение. Субординация с экономической точки зрения нужна, чтобы дестимулировать попытки спасения неэффективных компаний. Но тут возможны ошибки двух типов: (1) стимулирование неэффективной санации и (2) дестимулирование эффективной санации.
(Краткое обсуждение этой статьи можно найти в моем блоге трехлетней давности.)
Субординация основана на идее, что предоставление займа акционером ухудшает положение остальных кредиторов. Однако это не всегда так. Чаще, наоборот, финансовое состояние компании улучшается. Поэтому я (И.Я.) против субординации! Нельзя субординировать, если положение кредиторов улучшилось!
И уж тем более не надо субординировать истинные текущие требования (направленные на поддержание деятельности компании в период банкротства)!
Олег Зайцев возразил, что далеко не всегда легко понять, как именно повлиял заем на положение других кредиторов. Обычно деньги идут не на ликвидные активы, а на погашение долгов, наем консультантов и т.п. Может, лучше было немедленно обанкротиться.
Игорь Ястржембский сказал, что во всяком случае презумпция того, что от займа стало хуже, должна быть опровержима. Он также выразил удивление по поводу того, что нет работ российских экономистов о субординации.
На это Олег Зайцев заметил: я много лет жду экономистов (видимо, на «Банкротный клуб» — С.Б.), но никто не приходит. Приглашаю!
***
Александр Мличковский выступил с докладом о субординации требований дочерней (не материнской!) компании на примере дела Пробизнесбанка. Там ВС в итоге пришел к выводу, что их требования субординировать не надо. Отчасти потому, что были затронуты интересы вкладчиков дочерних банков.
Олег Зайцев сказал, что вообще-то займы дочек надо субординировать. Вообще во фразе «заем от дочки» слово «заем» надо ставить в пятерные кавычки! Возможно, в данном случае дело в том, что ВС рассматривал дочки как агентов материнского банка, то есть допустил элемент материальной консолидации (группового банкротства).
На этом занявшая весь рабочий день конференция подошла к концу…
***
Источник: https://zakon.ru/blog/2020/02/27/subordinaciya_trebovanij_v_bankrotstve_konferenciya_av_rshchp
