Правовой оксюморон или лекарство? Amicus curiae brief по делу № 305-ЭС21-14470 (1, 2)
Коллеги, в преддверии рассмотрения СКЭС ВС кейса о субординации текущих требований (определение судьи Букиной И.А. от 28.12.2021 № 305-ЭС21-14470 (1,2)) (к рассмотрению данного дела ни я, ни адвокаты моего Бюро не имеют никакого, ни прямого, ни косвенного отношения) предлагаю ознакомиться с мнением, которое написала моя коллега Арабова Тахмина по данному вопросу.
В целом эту позицию я разделяю, хотя и придерживаюсь еще более строгого подхода к субординации, полагая, что рассматриваемый механизм требует выработки детальных (филигранных) оснований, а негативные последствия, которые может принести его буздумное или не нюансированное применение, способны перевесить весь позитивный эффект для конкурсных кредиторов в частности и правопорядка в целом.
Первая реакция на идею субординации текущих, как правило, отрицательная, возможно в силу свойственного юристам консерватизма, возможно в силу того, что знакомое политико-правовое обоснование субординации, выработанное для реестровых требований, очевидно кажется неподходящим для текущих требований, возможно из-за относительной новизны института субординации в банкротстве.
Тем не менее практика показывает, что арбитражные суды пошли по пути субординации текущих требований. Первые судебные акты о понижении текущих, которые мне удалось найти, датируются 2018 годом. Естественно можно обнаружить и обратную практику.
Путь у субординации текущих схож с субординацией реестровых требований. Законом о банкротстве такое понижение очередности не предусмотрено, разъяснения высшей судебной инстанции пока тоже отсутствуют. Мы опять имеем дело с субинститутом, который на наших глазах порождается практикой по конкретным делам.
Официально скорее всего появление субординации текущих завершится 07 февраля 2022 года, когда СКЭС ВС рассмотрит спор № 305-ЭС21-14470 (1, 2) (А40-101073/2019) в деле о банкротстве ООО «СкладЛогистик». Ранее коллегия Верховного Суда дела о субординации текущих не рассматривала, но встречаются отказные определения, которыми была сохранена субординация, проведенная нижестоящими судами (например, дело № 307-ЭС20-5902 (19)). Это позволяет говорить о том, что принципиального несогласия высшей судебной инстанции с самой идеей субординации текущих нет. Дело 305-ЭС21-14470 (1, 2) передано в СКЭС ВС также в поддержку возможности понижения.
Если посмотреть на обоснование применяемое сейчас в судебных актах, которыми понижаются текущие, то можно увидеть, что никакой новизны по сравнению с объяснением необходимости понижения реестровых требований, в них нет. Суды просто дословно повторяют довод о недопустимости противопоставления независимым кредиторам требования, основанного на предоставлении внутрикорпоративного финансирования в ситуации кризиса должника (компенсационное финансирование). То есть субординация текущих обосновывается ровно также как субординация реестровых.
В деле, которое будет рассматривать СКЭС ВС 07 февраля, ни о каком финансировании со стороны аффилированного лица речи не идет. Текущие требования вытекают из субподрядного договора, по которому должник выступал заказчиком услуг, а аффилированное лицо — исполнителем. Субподрядный договор был призван обеспечивать исполнение основного комплексного договора с крупным ритейлером Перекресток, по которому должник являлся исполнителем и который продолжал действовать в период банкротства должника. При этом ранее услуги Перекрестку должник оказывал сам, для чего имел штат сотрудников и необходимые основные средства. Однако в преддверии и вскоре после начала процедуры банкротства сотрудники перешли в аффилированное лицо, с которым должник заключил субподрядный договор, ему же были переданы основные средства. В итоге текущие требования аффилированного субподрядчика погашаются за счет выручки, получаемой должником по договору с Перекрестком. Независимые кредиторы (банк ВТБ) и конкурсный управляющий должника считают, что текущие требования аффилированного лица должны быть понижены и погашаться только после расчетов с реестровыми кредиторами.
С экономической точки зрения недовольство независимых конкурсных кредиторов может вызывать тот факт, что через удовлетворение текущих требований прибыль от сделки с Перекрестком забирает себе аффилированное лицо должника, и она не оседает в конкурсной массе, чтобы за счет нее удовлетворялись реестровые кредиторы. Ведь если бы должник сам оказывал услуги и субподрядного договора с аффилированным лицом не было, то должник бы нес расходы на производство услуг (заработная плата сотрудникам, обслуживание оборудования, социальные отчисления) и конкурсные кредиторы не могли бы рассчитывать на то, что целиком вся выручка пойдет на погашение реестровых требований. Следовательно, претензия потенциально обоснована именно в той части, в которой аффилированное лицо забирает себе прибыль, на которую могли бы претендовать конкурсные кредиторы, а не ко всей выручке.
При этом требуемый кредиторами способ защиты права – субординация всего текущего требования, превышает защищаемое имущественное благо. В случае субординации всего текущего требования конкурсная масса получит доход, но не понесет никаких расходов. Вряд ли такой подход можно назвать справедливым, если только, конечно, не рассматривать субординацию в качестве карательной меры. Если исходить из того, что субординация призвана лишь скомпенсировать возникший в силу действий аффилированного лица дисбаланс имущественных прав, то скорее следует вести речь о допустимости субординации текущего требования в части прибыли, на которую претендует аффилированное лицо.
В качестве основания сохранения в конкурсной массе этой прибыли можно рассмотреть относимые элементы критерия недобросовестности, применяемые при оценке реестрового требования на предмет его возможной субординации – одностороннее принятие рискованного решения о способе выхода из сложившейся ситуации, затрагивающего судьбу вложенных независимыми кредиторами средств[1]. Чтобы понять, работает ли этот критерий в данном случае, надо ответить на несколько вопросов. Что является решением аффилированного лица? Является ли это решение рискованным и затрагивает ли оно судьбу кредиторских средств? Принято ли это решение аффилированным лицом самостоятельно?
Применительно к делу ООО «СкладЛогистик» решением контролирующего должника лица вероятно следует считать совокупность действий, объединенных общей целью: перевод сотрудников от должника к аффилированному лицу, заключение субподрядного договора, возможно еще какие-то сопутствующие юридически значимые действия, направленные de facto на обеспечение возможности аффилированному лицу оказывать услуги Перекрестку.
Если аффилированное лицо намеренно перевело всех сотрудников должника к себе и продолжает опосредованно оказывать те же услуги Перекрестку, то очевидно оно преследует цель сохранения отношений с выгодным заказчиком, переоформить отношения с которым на новое лицо, по всей видимости, невозможно или затруднительно. Предположу, что именно эта трудность и вызывает необходимость конструкции с посредничеством должника. То есть контролирующее лицо делает выбор между тем, чтобы ничего не делать, пассивно наблюдая за судьбой контракта и доходов от него, ипопыткой «спасти» контракт за счет своих активных действий, но «спасти» для себя, т.е. получать прибыль на счета аффилированного лица.
При этом характер решения явно отличается от целей компенсационного финансирования. Ясно, что вся схема не преследует цели спасения должника, не направлена на выход из кризисной ситуации.
В ситуации с компенсационным финансированием под риском подразумевается потенциальная невозможность должника вернуться к нормальной деятельности даже после получения инвестиций от контролирующего лица. В случае провала плана аффилированного лица ущерб наступает у независимых кредиторов, т.к. снижается их процент в общем размере требований кредиторов и соответственно на них приходится меньшее удовлетворение. При этом кредиторы претерпевают ущерб от решения, в принятии которого они не участвовали, что и обусловливает справедливость субординации требования аффилированного лица.
Есть ли нечто подобное в казусе с выводом прибыли на аффилированное лицо? Скрытное принятие решения имеется и здесь. На собрании кредиторов не обсуждался вопрос о целесообразности перевода сотрудников на иное юридическое лицо, связанное с должником, и заключения субподрядного договора. Но и какого-либо риска для конкурсной массы и кредиторов от этих действий не усматривается, поскольку не прослеживается альтернативного варианта развития событий, то есть решение перевести прибыль на другое лицо вряд ли может иметь разные варианты последствий. Риск получения убытков несет аффилированное лицо, т.к. цены по основному и субподрядному договору зафиксированы, а потенциально изменчивая себестоимость услуги формируется на стороне субподрядчика.
Вопрос скорее состоит в том, влечет ли решение о применении субподрядной конструкции ущерб для независимых кредиторов, оказались ли бы они в лучшем положении, если бы такого решения не было. Представляется, что может быть несколько вариантов ответов. Возможно, должник смог бы сохранить штат сотрудников или сформировать его заново и обеспечить исполнение своих обязательств перед Перекрестком, получив прибыль и распределив ее среди кредиторов. Возможно, должник нарушил бы свои обязательства, и конкурсные кредиторы вынуждены были бы уплатить неустойку за счет конкурсной массы. Однозначно сказать, причинило ли решение аффилированного лица ущерб кредиторам или, напротив, спасло их от дополнительных убытков, невозможно.
Но независимо от того, как бы развивались обстоятельства в случае, если бы аффилированное лицо ничего не предприняло, перевод сотрудников и заключение субподряда лишило конкурсного управляющего и конкурсных кредиторов возможности решать самостоятельно, как поступить с контрактом должника с Перекрестком: расторгнуть его, добиться внесения в него изменений, в том числе в части порядка и последствий расторжения, сделав условия менее обременительными для должника, или продолжать его исполнять и обеспечить наличие у должника возможности исполнения, или возможно даже продать права и обязанности исполнителя по договору. Если рассматривать данный контракт как экономический актив, а он, скорее всего им является, поскольку заключен на крупную сумму с большим объемом услуг, на длительный срок и с платежеспособным заказчиком, то аффилированное лицо решило судьбу этого актива за кредиторов, которые могли на него рассчитывать. На мой взгляд, подобное вмешательство в сферу автономии воли конкурсных кредиторов должно обусловить допустимость субординации текущих требований аффилированного, но лишь в части прибыли, т.е. того экономического блага, судьба которого была к своей выгоде, но возможно в ущерб кредиторам, им решена.
Альтернативным решением, наверное, могло бы стать определение допустимости субординации в зависимости от того, какой из вариантов развития событий был наиболее вероятным в случае, если бы аффилированное лицо не вмешалось: смогли ли бы конкурсные кредиторы извлечь прибыль из контракта или более вероятно было, что конкурсная масса понесла бы убыток. Если аффилированное лицо скорее всего лишило конкурсную массу прибыли, то надо субординировать. Если контролирующее лицо скорее спасло кредиторов от убытков, то не субординировать. Но взвешивание вероятностей представляется все же ложным путем, т.к. решение заведомо будет иметь слабое доказательственное основание. Наверное, допустимо иметь такой способ решения конфликта про запас, на случай каких-то экстраординарных ситуаций, но возможно тогда необходимо будет учитывать соотношение вероятностей при определении суммы требования, которая будет понижаться.
Если исходить из того, что субординировать необходимо не все требование, а только часть, соответствующую размеру прибыли, возможности получения которой аффилированное лицо лишило конкурсную массу, то возникает вопрос, как эту прибыль определить. Тут можно предложить два варианта установления. Либо аффилированное лицо само раскрывает свои затраты на производство услуги и представляет суду соответствующие документы, либо проводится судебная экспертиза, которая приблизительно оценивает вероятный размер маржи производителя услуги.
Анализ судебной практики показывает, что основные выгодоприобретатели субординации текущих требований и те, кто активно продвигает эту концепцию – банки, АСВ, стремятся установить подход, при котором достаточным критерием субординации была бы аффилированность текущего кредитора с должником. Должен ли влечь безусловную субординацию текущих лишь только сам по себе факт аффилированности должника и кредитора по текущему обязательству? Этот подход представляется в корне неверным.
Во-первых, вполне мыслимы ситуации, при которых возникновение текущего требования в принципе не обусловлено какими-то решениями со стороны связанного с должником лица (как например, в деле № А40-272086/2018, когда текущим является требование управляющей компании об оплате своих услуг по управлению общедомовым имуществом в многоквартирном доме, в котором расположены квартиры должника. Будучи избранной на общем собрании собственников задолго до банкротства должника, управляющая компания продолжала обслуживать дом, а значит, и оказывать услуги должнику, в период банкротства последнего, и избирательно прекратить эти отношения с должником не могла. То есть продолжение обслуживания дома нельзя рассматривать как некое решение в отношении должника, которое должно подвергаться судебной оценке на предмет соблюдения прав и законных интересов конкурсных кредиторов должника).
Во-вторых, исполнение текущего требования может не причинять имущественного вреда конкурсным кредиторам. Так, например, по делу № А56-19962/2017/разн.2 суды трех инстанций субординировали текущее требование из договора займа, предоставленного аффилированным лицом должнику после возбуждения дела о банкротстве. Заем был предоставлен для того, чтобы должник смог исполнить обязательство по внесению депозита своему контрагенту и участвовать в исполнении государственного контракта. Исполнение не состоялось, и депозит был возвращен должнику. Займодавец в порядке погашения текущего требования претендовал на возврат займа, что могло быть осуществлено за счет возврата депозита контрагентом должника. В данном деле не усматривается, в чем состоит ущерб конкурсных кредиторов от подобного временного финансирования, ведь если бы договор займа не был заключен, то в конкурсную массу не попали бы денежные средства в результате возврата депозита. Иными словами, погашение текущего требования приводит к тому же самому положению, в котором конкурсные кредиторы находились бы, если бы заем не был предоставлен.
Похоже Верховный Суд обратил внимание на эту странность, когда субординация применяется формально лишь на том основании, что займодавец является аффилированным лицом должника и без определения, наносит ли исполнение текущего требования ущерб конкурсным кредиторам. Дело было истребовано (№ 307-ЭС20-5902 (19)) и длительное время находилось на рассмотрении судьи Верховного Суда, председатель коллегии даже продлевал срок рассмотрения кассационной жалобы. Тем не менее, в итоге в передаче жалобы в коллегию было отказано. Примечательно, что о таком юридически значимом обстоятельстве, как взыскание с контрагента должника суммы, предоставленной в качестве депозита (т.е. фактически о том, что должник вернул себе депозит), можно узнать только из определения Верховного Суда. Нижестоящие суды судьба займа не интересовала.
Представляется, что решение аффилированного лица о вступлении в правоотношение с должником, из которого вытекает текущее требование, должно оцениваться с точки зрения добросовестности и причинения вреда конкурсным кредиторам. В противном случае тотальная субординация текущих требований аффилированных лиц приведет к тому, что контролирующие лица вообще не будут вступать с должником в отношения после начала банкротства, понимая перспективу полной утраты своих вложений. Такой фактический запрет на инвестиции контролирующих лиц в должника, которые могут помочь минимизировать последствия банкротства должника для кредиторов, работников, контрагентов должника, будет способствовать увеличению ущерба для экономики от банкротств компаний, и допускать этого не следует.
[1] «Основанием понижения очередности удовлетворения требования контролирующего лица является то, что, предоставляя в ситуации имущественного кризиса компенсационное финансирование, это лицо в одностороннем порядке (без участия независимых кредиторов) принимает рискованное решение о способе выхода из сложившейся ситуации, затрагивающее судьбу уже вложенных независимыми кредиторами средств» — п. 11 Обзора, утв. Президиумом Верховного Суда 29.01.2020.
