Эрвин Чемирински, известный американский правовед-конституционалист и декан Школы права Беркли в Университете Калифорнии, опубликовал небольшую заметку под названием «В Верховном Суде победил ориджинализм» (Chemerinsky: Originalism has taken over the Supreme Court).
В ней автор констатирует, что большинство в Верховном Суде США впервые в истории получили сторонники теории «исходного» понимания конституционных норм. Это повлекло весьма радикальные изменения в конституционном праве США (и повлечет еще) – включая отмену некоторых фундаментальных прецедентов ВС, когда-то принятых им в более «либеральном» составе.
***
Ориджинализм — это направление мысли в конституционном праве США, согласно которому конституционные нормы следует интерпретировать исключительно в соответствии с исходными намерениями их авторов, либо с исходным пониманием этих норм в момент их принятия (это две слегка отличающихся версии ориджинализма). Так или иначе, значение норм задано раз и навсегда и меняться не может без изменения текста нормы.
Ориджинализму противостоит теория «живой конституции», согласно которой конституционные нормы могут и должны интерпретироваться в соответствии с реалиями и потребностями текущего момента. Соответственно, значение норм может меняться даже при неизменном тексте нормы.
Согласно Чемерински, завершившаяся сессия Верховного Суда — «самая ориджиналистская» в американской истории. Трое судей – Томас, Горсач, Баррет – сами характеризуют себя как ориджиналистов, но и другие консервативные судьи тоже часто основывают решения на ориджиналистских постулатах.
Вот три ярких примера таких дел из последней сессии ВС США.
В деле New York State Rifle and Pistol Association v. Bruen Верховный Суд признал антиконституционным закон штата Нью-Йорк, согласно которому для получения лицензии на скрытое ношение оружия заявителю следует объяснить причину, для которой ему это нужно. Суд признал, что закон противоречит исходному значению Второй поправки к Конституции США, согласно которой которой право граждан на ношение оружия «не должно нарушаться».
В деле Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization Верховный Суд отменил историческое решение от 1973 года по делу Roe v. Wade, где было признано существование конституционного права женщин на аборт. Суд указал, что ничего подобного в Конституции нет и быть не может, ведь во время принятия соответствующих норм аборты повсеместно были запрещены. В итоге любой штат теперь может по своему желанию разрешить или запретить аборты.
В деле Kennedy v. Bremerton School District Верховный Суд пришел к выводу, что запрет школьному тренеру молиться вместе с игроками на поле после матча нарушает конституционные права тренера на свободу слова и свободу вероисповедания. Проблема была в том, что руководство публичной школы запретило молитву, полагая, что такая практика нарушает другое конституционное положение, об отделении церкви от государства. ВС, отменив свой прецедент от 1971 года (Lemon v. Kurtzman), разрешил дело в пользу тренера.
***
Не все довольны таким подходом. Действительно ли для разрешения подобных дел мы должны задаваться вопросом о том, как подобный спор был бы разрешен в восемнадцатом или девятнадцатом веке, во времена принятия соответствующих норм? Имеет ли это смысл?
Ориджиналистский подход представляет собой весьма радикальный поворот в конституционном праве США. До этого, по словам Чемерински, ВС никогда не был ориджиналистским на протяжении всей своей истории.
Более того, в 1950-1970-х годах либерально настроенный ВС произвел настоящую революцию в конституционном праве США, творчески «выведя» из неопределенных конституционных норм множество конкретных правил, определяющих лицо США, каким мы их знаем сегодня: от почти ничем не ограниченной свободы слова до знаменитого предупреждения «вы имеете право хранить молчание…». Теперь все эти достижения под угрозой, ведь соответствующие решения были основаны на идеологии «живой конституции».
Сюда входят, например, такие фундаментальные для американского конституционного права решения как Brown v. Board of Education (1954), где было провозглашено конституционное право чернокожих школьников учиться вместе с белыми; Loving v. Virginia (1967), где был признан неконституционным запрет на межрасовые браки; Griswold v. Connecticut (1965), где был признан неконституционным запрет на использование контрацептивов. Судья Томас (самый консервативный из всех судей ВС), кстати, уже призвал отменить последний из упомянутых прецедентов.
В США либералы традиционно использовали теорию «живой конституции» для продвижения своих реформ, а консерваторы противостояли им с ориджиналистских позиций. Однако не факт, что ориджинализм всегда будет играть на руку консерваторам. Так, консерваторы обычно выступают против «позитивной дискриминации» (affirmative action) – такой, как льготы меньшинствам при приеме в университет. Однако Конгресс во времена принятия поправки о «равной защите» (1868 г.) принял много программ в пользу именно чернокожих, так что, видимо, «позитивная дискриминация» соответствует тогдашнему пониманию этой конституционной нормы.
Ориджиналисты говорят, что лишь у них есть непротиворечивая теория интерпретации Конституции, а их противники просто выдают политические решения неизбранных народом судей за интерпретацию конституционного текста. Сторонники «живой конституции» парируют, что абсурдно пытаться подчинить современные отношения взглядам аграрного общества восемнадцатого века. Консерваторы, возможно, и сами это понимают и на самом деле просто пытаются подкрепить ориджиналистской риторикой приятные им самим политические решения.
***
Так или иначе, ориджинализм, который до недавнего времени воспринимался как некая правовая эксцентрика, неожиданно стал главенствующим подходом в конституционном праве США. Это может повлечь тектонические сдвиги во всей правовой системе США.
Эрвин Чемрински завершает свою статью следующим пассажем.
«Если бы Хиллари Клинтон была избрана президентом в 2016 году и выбрала трех судей ВС, ориджинализм был бы низведен до маргинальной теории, поддерживаемой судьей Томасом и консервативными профессорами права. Ни один из главных кейсов прошедшей сессии – отмена права на аборт, расширение права на оружие, разрешение молитв в публичных школах – не был бы решен таким же образом. Но с тремя трамповскими судьями, присоединившимися к консерваторам, уже бывшим в суде, ориджинализм занял господствующие позиции и сохранит их в предстоящие годы».
***
Статья: https://www.abajournal.com/columns/article/chemerinsky-originalism-has-taken-over-the-supreme-court
