Статья опубликована в Вестнике экономического правосудия Российской Федерации. 2022. № 1. С. 63-82.
С любезного разрешения редакции публикую копию статьи до редакционной правки на Zakon.ru и здесь.
К сказанному в статье стоит добавить, что уже после ее публикации пришла хорошая новость: ФСБ России отчиталась о «пресечении противоправной деятельности членов организованного преступного сообщества», известного под названием REvil (упомянутого в статье).
«В результате комплекса скоординированных следственных и оперативно-разыскных мероприятий в 25 адресах по местам пребывания 14 членов организованного преступного сообщества изъяты денежные средства: свыше 426 млн рублей, в том числе в криптовалюте, 600 тысяч долларов США, 500 тысяч евро, а также компьютерная техника, криптокошельки, использовавшиеся для совершения преступлений, 20 автомобилей премиум-класса, приобретенные на денежные средства, полученные преступным путем», — сообщает ФСБ.
ФСБ также сообщила, что «основанием для разыскных мероприятий послужило обращение компетентных органов США», и что «представители компетентных органов США о результатах проведенной операции проинформированы».
Имена задержанных и их дальнейшая судьба не раскрываются.
***
В статье обсуждается английское дело, посвященное компьютерному вымогательству. Однако это не уголовное дело, а гражданско-правовой иск, в котором жертва вымогателей пытается вернуть себе биткойны, уплаченные киберпреступникам в качестве выкупа. В деле решается ряд непростых вопросов гражданского и гражданско-процессуального права, специфичных для споров вокруг криптоактивов. В том числе необычайно важный вопрос о гражданско-правовой квалификации криптовалюты: суд признает, что криптовалюта является «имуществом».
***
AA v Persons Unknown & Ors, Re Bitcoin [2019] EWHC 3556 (Comm) (13 December 2019)
В этом английском деле речь шла о дерзком вымогательстве, попадающим под действие уголовного закона в любой (можно надеяться) стране мира. Тем не менее по обсуждающимся далее причинам это был гражданско-правовой иск.
Поскольку вымогатели потребовали — и получили — выкуп в биткойнах, в деле рассматривались некоторые гражданско-правовые аспекты криптоактивов. Прежде всего, является ли криптовалюта «имуществом» для гражданско-правовых целей, а если является, к какой категории имущества ее следует отнести?
В деле также обсуждались важные процессуальные вопросы, в том числе о возможности принятия в гражданском процессе обеспечительных мер в отношении криптоактивов. Кроме того, рассматривался вопрос о международной компетенции английского суда в спорах, связанных с криптоактивами. Наконец, судья решал, как известить об иске вымогателей, пожелавших остаться неизвестными.
***
Сегодня мировая киберпреступность находится на подъеме, чтобы не сказать — на взлете.
Один из наиболее доходных видов киберпреступлений — это так называемые программы-вымогатели (ransomware). Внедренная злокозненными хакерами программа блокирует компьютер жертвы, и та вынуждена заплатить хакерам выкуп, чтобы спасти свои данные и свой бизнес. И если бизнес крупный, то выкуп может составлять миллионы долларов!
По некоторым оценкам, в 2019 году — а именно в этом году происходили события, ставшие предметом изучения английского суда в интересующем нас деле — прямые убытки от атак программ-вымогателей в мировом масштабе составили 12 млрд. долларов США, а общая сумма уплаченных выкупов — 5 млрд долларов.1 Выкуп обычно выплачивается в криптовалютах, таких как биткойн; затем преступники конвертируют их в обычные («фиатные») деньги через криптобиржи. По другой оценке, в том же 2019 году преступники отмыли через криптобиржи одних только биткойнов на сумму 2,8 млрд. долларов.2
Увы, и впоследствии ситуация не улучшалась. Напротив, по еще одной оценке, число атак программ-вымогателей в 2020 году возросло на 400% по сравнению с предыдущим годом, причем запрашиваемые суммы выкупов значительно выросли.3
А в 2021 году киберпреступность и вовсе вышла на геополитический уровень.
Две хакерские группировки, известные под названиями REvil и DarkSide, совершили множество успешных кибератак в США. Они действовали не только в США, но именно там им удалось собрать самый богатый «урожай».
По некоторым оценкам, только с января по июль 2021 года группа REvil взломала компьютеры 360 жертв в США. Известно, что в одном из случаев хакеры получили выкуп в 11 млн долларов (от крупнейшего в мире производителя мясных продуктов JBS).4
Группа DarkSide известна, в частности, тем, что в мае 2021 года взломала компьютеры компании, управляющей нефтепроводами на значительной части США (Colonial Pipeline), чем вызвала остановку работы нефтепроводов. Компания заплатила вымогателям выкуп в биткойнах на сумму 4,4 млн. долларов, но значительную часть биткойнов (64 из 75) правоохранительным органам затем удалось вернуть.5
По данным спецслужб США, группировка DarkSide имеет российские корни, хотя и не связана с российскими властями.6 А анонимный представитель REvil и вовсе давал журналистам интервью на русском языке.7
Неудивительно, что кибербезопасность стала одной из важнейших тем для обсуждения на личной встрече президентов России и США, состоявшейся в Женеве в июне 2021 года. Переговоры, понятно, проводились за закрытыми дверями, но их содержание частично известно нам со слов их участников.
«Что касается кибербезопасности: мы договорились о том, что мы начнем на этот счет консультации. … Вопрос о том, кто, в каком объеме и по поводу чего должен брать на себя обязательства, должен решаться в ходе переговорного процесса», — сообщил журналистам российский президент.8
К этому кое-что добавил американский президент на своей пресс-конференции: «Другая область, на которую мы потратили много времени — это кибер [sic] и кибербезопасность. Я внес предложение, что определенные объекты критически важной инфраструктуры не должны подвергаться атакам — и точка! — будь то кибернетическими или иными средствами. Я передал им список из … 16 конкретных объектов. Это 16 объектов инфраструктуры, считающихся критически важными в США, от энергетического сектора до водных систем».9
На более поздней пресс-конференции президент Байден сказал: «Поскольку кибербезопасность — это глобальная проблема, мы предложили странам Большой Семерки привлекать к ответственности те государства, что укрывают киберпреступников. И, добавлю, у меня был саммит с Владимиром Путиным, и я сказал ему: мы ожидаем, что он тоже будет привлекать их к ответственности, поскольку они [sic] знают, где они, и кто они».10
После всей этой шумихи хакеры, казалось, умерили свою активность. Но уже в сентябре 2021 года новая группировка под названием BlackMatter, также предположительно связанная с Россией, нанесла новый удар. Хакеры атаковали сеть крупной сельскохозяйственной компании из Айовы и потребовали выкуп в размере 5,9 млн. долларов.11
Пока что перспективы борьбы с кибервымогателями остаются довольно неопределенными…
***
Но вернемся в еще относительно мирный 2019 год.
В этом году одно из дел о кибервымогательстве, вопреки обыкновению, дошло до суда, причем судебный акт был затем официально опубликован. Благодаря этому нам доподлинно известны некоторые увлекательные подробности этой истории.
Канадская страховая фирма стала жертвой хакеров. Злодеям удалось обойти защиту компьютерной сети фирмы и установить на одном из ее серверов вредоносную программу. Программа закодировала все данные на всех компьютерах фирмы, сделав их непригодными к использованию. После этого хакеры электронной почтой прислали своей жертве следующее сообщение.
«Привет, […], вашу сеть хакнули и зашифровали. В интернете нет бесплатной программы расшифровки. Пишите нам на почту […], чтобы узнать сумму выкупа. Храните наши контактные данные в секрете. Раскрытие может привести к невозможности расшифровки. Пожалуйста, используйте название вашей компании в качестве заголовка сообщения.»
Канадская фирма, надо сказать, оказалась на редкость предусмотрительной: она была застрахована от кибератак в английской страховой компании. Так что с финансовой точки зрения шантаж стал проблемой англичан. Соответственно, взаимодействие с шантажистами взяла на себя английская компания. Точнее, она наняла для этого специализированное агентство, оказывающее услуги переговорщика в отношении уплаты выкупа в криптовалюте.
По итогам переговоров англичане были вынуждены согласиться на выплату злодеям почти миллиона долларов США (переговорщикам удалось лишь сбить цену с 1,2 до 0,95 млн.). Платить нужно было в биткойнах по текущему курсу на указанный злодеями адрес в сети Bitcoin.
Английская компания, следуя указаниям, купила 109 биткойнов (в соответствии с тогдашним курсом) и перевела их на соответствующий аккаунт. На следующей день удовлетворенные злодеи прислали программу для расшифровки данных. С ее помощью канадцы за пять дней успешно расшифровали данные на всех своих 20 серверах и за десять рабочих дней — на 1000 десктопах.
Между тем обедневшие на миллион англичане не собирались спускать хакерам с рук их злодеяний. Английская компания наняла еще одно специализированное агентство, занимающееся расследованием операций с криптовалютами.
Детективам агентства удалось проследить судьбу биткойнов, полученных в качестве выкупа. (Следует иметь в виду, что все данные о транзакциях в блокчейне общедоступны, неизвестны лишь имена держателей счетов.) Несколько криптомонет к тому времени уже разменяли на обычные («фиатные») деньги, но львиная доля выкупа — а именно, 96 монет — была переведена на некий аккаунт в сети Bitcoin. Этот счет, как выяснилось, принадлежал известной криптобирже под названием Bitfinex.
Биржа Bitfinex находится под управлением компаний с Британских Виргинских островов (БВО). Криптобиржи занимаются обменом криптовалют на другие криптовалюты и фиатные деньги. Соответственно, биржи регулярно принимают на свой аккаунт криптовалюту от своих клиентов. Судя по всему, на бирже злодеи намеревались конвертировать добычу в другие виды активов, чтобы запутать следы.
Ситуация требовала немедленного реагирования. Как минимум, надо было предотвратить любые последующие операции с оставшимися от выкупа биткойнами, чтобы они не расползлись в разных направлениях.
Но как это сделать? Ведь весь смысл криптовалют в том, что они неподвластны земным властям!
Или все-таки подвластны?
***
Аккаунты в блокчейне очень похожи на банковские счета, управляемые по интернету. Любой пользователь блокчейна может переводить записанные на его аккаунте криптомонеты — такие как биткойн в сети Bitcoin или эфир в сети Ethereum — на аккаунт любого другого пользователя того же блокчейна.
Однако есть одна существенная разница. В случае блокчейна есть «банковские счета» пользователей, но нет банка! При помощи хитроумной технологии счета пользователей ведутся децентрализованным образом силами самих же пользователей.
В технические детали мы здесь погружаться не будем. Достаточно сказать, что решающая эту задачу технология блокчейна, впервые реализованная в сети Bitcoin полулегендарным Сатоси Накомото, основана на современных достижениях математики и компьютерной техники.
Отсутствие единого центра управления системой счетов пользователей создает серьезные регуляторные проблемы для государств, желающих контролировать транзакции пользователей блокчейна. Поскольку нет банка, ведущего счета, то невозможно потребовать от него идентификации клиента при открытии счета и проверки происхождения его средств, а равно и потребовать блокировки счета в случае совершения подозрительных операций.
Значит ли это, что государства бессильны против криптожуликов? Не совсем. Действительно, транзакции в самом блокчейне власти контролировать физически не в состоянии. Но зато они без особых проблем могут контролировать операции «на выходе» из блокчейна — такие как конвертация криптоактивов в «фиатные» деньги, осуществляемая криптобиржами.
Поскольку криптобирже жизненно необходимы счета в «фиатных» валютах, ее деятельность ведется от имени юридического лица, зарегистрированного в той или иной юрисдикции. И вот к этому лицу как раз и можно предъявить все нужные властям требования — от идентификации клиентов биржи до блокировки принадлежащих этим клиентам криптоактивов, переведенных на аккаунт биржи для конвертации.
Сегодня единообразное антиотмывочное регулирование действует практически во всех странах мира (прежде всего стараниями группы ФАТФ, поддерживаемой ключевыми западными странами). В том числе и в офшорных зонах, таких как БВО. Так что даже офшорная криптобиржа обязана, как и любые другие финансовые посредники, идентифицировать своих клиентов и блокировать их активы в случае подозрений на отмывание.
Заблокировать биткойны на аккаунте самого жулика властям затруднительно, но как только жулик перевел биткойны на аккаунт биржи для конвертации, все становится гораздо проще!
***
Однако решить проблему борьбы с криптожуликами публично-правовыми методами подчас оказывается непросто.
Если, например, преступление совершено в одной стране, а криптобиржа, где оказались неправедно полученные активы, находится в другой стране — точнее, контролируется компанией из этой другой страны, — то встает вопрос о взаимодействии властей этих двух юрисдикций: следователей и прокуроров, органов финансового мониторинга и т. д. Такое взаимодействие в принципе предусмотрено различными антиотмывочными конвенциями и соглашениями о правовой помощи, но на практике не всегда происходит гладко и быстро. Между тем счет здесь может идти буквально на часы, если не на минуты!
Известно, что в России стороны гражданско-правового спора нередко пытаются решить свои проблемы через возбуждение уголовного дела (что, конечно, не лучшим образом характеризует эффективность отечественной судебной системы в части разрешения гражданско-правовых споров). А вот в некоторых других юрисдикциях бывает, что, наоборот, даже с явно преступными деяниями проще и эффективнее бороться при помощи гражданского иска.
В Англии суды в гражданско-правовых спорах имеют чрезвычайно мощные инструменты воздействия на стороны спора и других лиц, имеющих отношения к спору.
Так, суд может приказать лицу, владеющему той или иной информацией, относящейся к делу, раскрыть эту информацию (Norwich Pharmacal order12, Bankers Trust order13). Суд также может приказать лицу, под чьим контролем находятся некие активы, «заморозить» эти активы, то есть не допустить их передачи другим лицам (freezing order14, proprietary injunction15).
Такие приказы выпускаются в режиме обеспечительных мер (interim remedies16), и в экстренных случаях получить их в суде можно очень быстро, иногда даже по телефону. Первоначально обеспечительные меры в подобных случаях часто вводятся без вызова ответчика (without notice17), и лишь потом суд решает вопрос о продлении мер с извещением заинтересованных лиц.
Надо сказать, что решения английских судов в гражданско-правовых спорах без проблем признаются и приводятся в исполнение во множестве юрисдикций, включая офшорные зоны. Иногда это происходит на основании международных договоров, а иногда — на основе принципа «международной вежливости» и внутреннего законодательства соответствующих стран.
Правда, такое признание обычно предоставляется лишь окончательным решениям по существу спора, но не обеспечительным мерам. Заметим, что зарубежные обеспечительные меры взаимно признаются в рамках Европейского Союза18 в соответствии с Брюссельским регламентом19, а также в странах Луганской конвенции (ЕС плюс Исландия, Швейцария и Норвегия)20. Но из ЕС Великобритания вышла, а в Луганскую конвенцию ЕС ее принимать отказывается21 — надо полагать, в отместку за Брекзит.
В любом случае Британские Виргинские острова не входят в европейскую систему взаимного признания зарубежных судебных решений. Суды БВО, вообще говоря, признают и приводят в исполнение решения иностранных судов в гражданско-правовых спорах на выплату денежных сумм, но не признают и не приводят в исполнение иностранных обеспечительных мер.22 Можно лишь испрашивать у суда БВО введения собственных обеспечительных мер в связи с зарубежным судебным процессом, причем даже когда решение в зарубежном процессе еще не вынесено.23
Таким образом, английские обеспечительные меры, как правило, не могут быть формально признаны и приведены в исполнение за рубежом, в том числе на БВО. Учитывая это, английские суды обычно не склонны выдавать приказы на введение обеспечительных мер, адресованные лицам, находящимся вне юрисдикции суда. Но, как мы увидим далее, бывают и исключения. И нередко резиденты зарубежных стран выполняют адресованные им приказы английских судов добровольно, не дожидаясь вмешательства местной юстиции.
Так что порой бывает, что получить информацию у зарубежной компании или заблокировать хранящиеся у нее активы оказывается проще и быстрее не через возбуждение уголовного дела и прочие публично-правовые инструменты, а через предъявление гражданского иска в английском суде, получение обеспечительных мер и последующую реализацию этих мер за рубежом.
Именно по этому пути и пошла английская компания в рассматриваемом деле.
***
Английская компания обратилась в Высокий Суд Англии и Уэльса с иском к четырем ответчикам.
Первый ответчик — «неизвестные лица, которые требовали биткойны 10 и 11 октября 2019 года». (Да, в Англии можно предъявить иск неизвестным лицам.)
Второй ответчик — «неизвестные лица, которые владеют указанными биткойнами или контролируют их». (Очевидно, при помощи этой формулировки истец желает учесть возможность того, что биткойны были зачислены шантажистами на счет других лиц.)
Наконец, третий и четвертый ответчики — это две компании, совместно ведущие криптобиржевой бизнес под общим наименованием Bitfinex. Обе компании зарегистрированы на БВО, но руководство ими (как упоминается в судебном акте) фактически осуществляется из Англии, по крайней мере частично. Правда, для переписки они почему-то предоставили адрес в Китае.
В исковом заявлении фигурировало два альтернативных основания иска.
Во-первых, компания перевела злодеям принадлежащие компании биткойны, на которые злодеи не имели никакого права. Соответственно, компания предъявляет всем четырем ответчикам требование о возврате неосновательно полученного имущества (proprietary claim in restitution). Вариант на ту же тему — требование о признании того, что биткойны находятся в «конструктивном трасте» у их нынешнего держателя, а потому должны быть возвращены бенефициарному собственнику, то есть компании-истцу (constructive trust claim).
Во-вторых, злодеи совершили деликт против канадской фирмы. Что касается конкретного вида деликта, тут возможны варианты: запугивание, обман, присвоение имущества (intimidation, fraud, conversion). Так или иначе, у фирмы возникло требование к злодеям о возмещении убытков, которое затем перешло к английской страховой компании — как по суброгации (subrogation), так и по отдельно заключенному соглашению об уступке требования (assignment).
Впрочем, как честно признал адвокат истца в судебном заседании, формулировки иска не идеальны и еще могут меняться в последующих исправленных вариантах искового заявления.
В интересующем же нас судебном акте речь шла не о разрешении спора по существу (до чего еще было очень далеко), а об обеспечительных мерах.
Одновременно с подачей иска истец ходатайствовал о введении двух видов обеспечительных мер: (1) приказ о раскрытии информации (Norwich Pharmacal order / Bankers Trust order) и (2) запрет на отчуждение имущества (proprietary injunction / freezing order).
Помимо просьбы о введении обеспечительных мер, ходатайство содержало просьбу о том, чтобы слушание по разрешению этого ходатайства было проведено в закрытом режиме (in private).
***
Ходатайство рассматривал судья Высокого Суда Саймон Брайан (Mr Justice Bryan). Написанный им судебный акт занимает около 17 страниц.
Рассматривая вопрос о проведении слушания в закрытом режиме, судья напомнил, что открытость является важным принципом английского правосудия. Заседание может быть объявлено закрытым, только если это необходимо для достижения предусмотренных законом целей (неразглашение конфиденциальной информации и т. д.).
Подробно взвесив все за и против и сославшись на применимые нормы закона и прецеденты, судья пришел к выводу, что в данном случае просьбу истца все же следует удовлетворить.
В самом деле, открытый характер заседания мог воспрепятствовать достижению цели, для которой заседание проводится! Злодеи могли узнать о попытке блокировки биткойнов и перевести их на какой-нибудь другой, более безопасный счет. Мало того, злодеи могли бы попытаться отомстить своим жертвам — либо повторив свою атаку, либо сообщив прессе о совершенной ранее атаке, что могло бы подорвать репутацию канадской компании в глазах ее клиентов. Наконец, преждевременное разглашение чувствительной информации могло подпортить и репутацию криптобиржи.
Бирже, кстати говоря, сообщили о процессе, но она не имела возможности представить свои возражения: заседание по поводу обеспечительных мер проводилось в отсутствие ответчиков (ex parte). Первый и второй ответчик (неизвестные лица) о слушаниях по понятным причинам не уведомлялись.
В результате судья согласился объявить заседание закрытым. Кроме того, он согласился не разглашать наименования истца (и в тексте судебного акта оно заменено на «AA»). Однако судья предупредил, что когда сохранность активов будет обеспечена, он даст разрешение на публикацию судебного акта.
Это произошло примерно через месяц после выпуска судакта, благодаря чему мы и имеем возможность его анализировать.
***
Далее судья переходит к рассмотрению ходатайства о раскрытии информации.
Судебный приказ третьему лицу о раскрытии имеющейся у него информации, имеющей отношение к рассматриваемому судом спору, известен как «Norwich Pharmacal order», а о раскрытии хранящейся у финансовых организаций конфиденциальной информации — как «Bankers Trust order» (по названиям судебных дел, где такие приказы были впервые выданы24). Во втором случае применимы более жесткие требования для введения мер: истец должен продемонстрировать, что он стал жертвой явного обмана и т. д.25
В данном случае истец хотел, чтобы криптобиржа раскрыла детальную информацию о клиенте, от которого поступили биткойны. Эту информацию, в соответствии с антиотмывочным законодательством БВО, биржа должна была получить от клиента при открытии ему счета.
Судья отмечает, что криптобиржа в некотором смысле проявила готовность к сотрудничеству. А именно, она ответила на запрос истца, что она не может предоставить ему клиентское досье без судебного приказа, но что на практике она готова исполнить приказ суда любой страны. Биржа также согласилась вести общение по электронной почте, хотя и указала, что официальные уведомления следует направлять по адресу на БВО.
Однако, по словам судьи, вопрос о раскрытии информации не так-то прост.
Истец просит английский суд приказать иностранной финансовой организации раскрыть конфиденциальную информацию. Но есть ли у английского суда компетенция на выпуск подобного приказа? Не должна ли финансовая организация подчиняться законам своей страны и указаниям своего регулятора и своих судов, а не английского суда? Не следует ли запрашивать необходимую для процесса информацию по межгосударственным каналам в соответствии с применимыми международными соглашениями о правовой помощи?
Судья разбирает два английских судебных дела (оба разрешенные в первой инстанции), в одном из которых судья согласился26 выпустить приказ о раскрытии информации, адресованный зарубежному банку, а в другом — не согласился27. Каждый из двух судей привел довольно убедительные доводы в пользу своей позиции.
Учитывая все эти потенциальные сложности, адвокат самого истца уже в ходе рассмотрения ходатайства предложил судье отложить вопрос о раскрытии информации, и сосредоточиться на гораздо более срочном вопросе — о блокировке биткойнов. Судья так и сделал.
Таким образом, животрепещущий вопрос о возможности раскрытия в английском суде детальной информации о клиентах криптобиржи пока остался открытым. (Однако, как мы увидим далее, некоторую информацию судья все же приказал раскрыть.)
***
После этого судья наконец переходит к главному — к вопросу о блокировке биткойнов, находящихся на аккаунте криптобиржи.
В арсенале английских судов имеются два несколько различающихся вида обеспечительных мер, связанных с блокировкой активов.
«Приказ о заморозке активов» (freezing order) представляет собой адресованный ответчику запрет на отчуждение любых активов, которые он прямо или косвенно контролирует. Обычно приказ устанавливает сумму, на которую активы ответчика «замораживаются» (соответствующую цене иска). В крупных исках такой приказ обычно имеет «всемирный» характер, то есть устанавливает запрет на отчуждение активов, находящихся в любой стране мира (worldwide freezing order, WFO). Как правило, приказ также устанавливает, что ответчику, несмотря на «заморозку», разрешено совершать сделки для поддержания его нормального уровня жизни (если ответчик — человек) или нормальной коммерческой деятельности (если ответчик — компания).
«Запрет на отчуждение имущества» (proprietary injunction) может выпускаться как в отношении ответчика, так и в отношении третьих лиц. Такой судебный приказ касается лишь конкретного имущества, права на которое, по мнению истца, принадлежит ему. Суть приказа в том, что суд запрещает ответчику или третьему лицу, контролирующему имущество, отчуждать это имущество до разрешения спора.
Изначально истец запрашивал оба этих вида обеспечительных мер. Однако в ходе рассмотрения ходатайства адвокат опять попросил судью сосредоточиться на более срочном вопросе. А именно, на запрете отчуждения спорных биткойнов, адресованном криптобирже (proprietary injunction). К вопросу же о заморозке активов злодеев имеет смысл вернуться позже, когда злодеи будут найдены.
Эта обеспечительная мера относится только к первому из двух оснований иска, то есть к имущественному, а не деликтному, требованию. Иначе говоря, обеспечительная мера относится к иску английской компании о возврате неосновательно полученных от нее биткойнов, адресованному всем четырем ответчикам.
***
Для определения того, возможно ли введение такой обеспечительной меры, судье пришлось ответить на ряд непростых правовых вопросов. И первый из рассмотренных судьей вопросов весьма фундаментален.
Запрет на отчуждение имущества (proprietary injunction), как явствует из названия, вводится в отношении определенного имущества (property). Но является ли криптовалюта имуществом в смысле английского права?
Казалось бы, ответ очевиден. Криптовалюта имеет несомненную ценность для участников гражданского оборота, и они регулярно совершают с ней сделки. Для практических целей криптовалюта на аккаунте пользователя в блокчейне не слишком отличается безналичных денег на его счете в банке (а деньги, несомненно, являются имуществом). Было бы очень странно отказывать криптовалюте в звании имущества!
Классическая формулировка лорда Уилберфорса из дела Палаты Лордов от 1965 года определяет имущество как нечто, «определимое, идентифицируемое третьими лицами, допускающее по природе своей передачу третьим лицам и обладающее некоторой степенью постоянства или стабильности».28
Очевидно, что криптовалюта удовлетворяет этим требованиям. Однако здесь есть одна техническая проблема. Английское право традиционно признает лишь два вида имущества (помимо недвижимости, о которой мы здесь не говорим). И отнести криптовалюту к одному из этих видов довольно затруднительно.
Первый вид (choses in possession) — это материальные вещи, которыми собственник может физически владеть и которые можно физически передавать от одного владельца другому. Примеры: автомобиль, монета, картина.
Второй вид (choses in action) — это нематериальные активы, права на которые в случае спора реализуются лишь через судебный иск. Примеры: право требования уплаты долга, безналичные деньги на счете в банке, интеллектуальные права.
Между двумя видами имущества существуют довольно существенные правовые различия. Так, иск о неправомерном присвоении (conversion) применим лишь в отношении материальных вещей, но не в отношении нематериальных активов.29
Как в 1885 году не без пафоса заявил лорд Фрай в одном из дел Палаты Лордов, «право не знает третьего между этими двумя».30 И по сей день это правило не было изменено высшим судом или законодателем.
Проблема в том, что криптовалюта не вписывается бесспорным образом ни в одну из этих двух категорий.
С одной стороны, криптомонета не является материальной вещью, которой можно физически владеть. «Владение» криптомонетами и их «передача» происходят не в физическом пространстве, а лишь во «вселенной» данного блокчейна, то есть в виде записей в некоем распределенном реестре.
С другой стороны, права владельца криптомонеты реализуются отнюдь не судебным иском. В отличие от ситуации с безналичными деньгами на счете в банке, такой иск предъявить просто некому: в блокчейне есть счета, но нет банка! Свои права на криптомонету (в том числе ее хранение и передачу) ее владелец реализует самостоятельно при помощи современных компьютерных технологий.
В свое время категория нематериальных активов (choses in action) возникла в английском праве как «остаточная», то есть объединяющая все виды ценностей, которые не являются материальными вещами. В то время казалось очевидным, что права на такие ценности можно реализовать только через судебный иск. Но теперь благодаря техническому прогрессу ситуация изменилась!
Выходит, нужно либо волевым решением приписать криптоактивы к одной из двух существующих категорий, либо создать под криптоактивы третью категорию, либо вовсе отказаться от идеи признания криптоактивов имуществом.
Проблема гражданско-правовой классификации криптоактивов подробно обсуждалась в документе под названием «Правовое заключение о криптовалютах и смарт-контрактах».31 Документ был выпущен в 2019 году рабочей группой из авторитетных юристов, которую возглавлял Канцлер Высокого Суда Джеффри Вос (Sir Geoffrey Vos). (В 2021 году сэр Джеффри получил повышение и стал Магистром Свитков, то есть главой гражданской юстиции в судебной системе Англии.)
Взвесив все за и против, а также подробно обсудив судебные решения, уже принятые на эту тему, рабочая группа пришла к следующему выводу: «Если такая классификация вообще необходима, то криптоактивы лучше всего рассматривать как еще один, третий вид имущества».32
Хотя этот документ не имеет формальной нормативной силы, несомненно, он обладает большой убедительностью судей. В обсуждаемом нами деле судья, приведя обширную цитату из упомянутого документа, содержащую обсуждение вопроса о гражданско-правовой классификации криптоактивов, присоединяется к авторитетному мнению рабочей группы.
По заключению судьи, криптовалюта является имуществом — во всяком случае для целей введения запрета на отчуждение этого имущества в режиме обеспечительных мер.
В качестве дополнительного подтверждения этого тезиса судья ссылается еще на два дела, где судьи также вводили обеспечительные меры в отношении криптовалют (один из судактов опубликован, другой — не опубликован).33
Если так, то в отношении криптовалюты возможно введение обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение имущества (proprietary injunction). Этот запрет адресуется владельцу того аккаунта в блокчейне, на котором находится криптовалюта.
***
Итак, введение запрета на отчуждение биткойнов в режиме обеспечительных мер в принципе возможно. Но следует ли суду его вводить в данном случае?
По английским правилам, суд имеет широкие пределы усмотрения при введении обеспечительных мер, но при этом должен принимать во внимание ряд факторов, из которых наиболее важны два.34
Во-первых, наличие «серьезного вопроса для разрешения судом» (a serious issue to be tried). Иначе говоря, иск не должен быть явно неосновательным; должны быть хорошие шансы того, что истец в итоге выиграет спор.
Во-вторых, «баланс неудобств» (balance of convenience). Иначе говоря, обеспечительные меры не должны создавать слишком больших и необоснованных неудобств для ответчика (который, может быть, ни в чем и не виноват, ведь спор еще не разрешен). В частности, обеспечительные меры вводить не стоит, если убытки являются адекватной мерой судебной защиты для истца, и ответчик явно будет в состоянии выплатить эти убытки в случае проигрыша дела.
Что касается первого фактора, судья ссылается на дело Палаты Лордов от 1996 года.35 В том деле было установлено, что если имущество получено обманом, то по праву справедливости возникает «конструктивный траст» в отношении этого имущества, в котором получатель имущества является доверительным собственником, и имущество подлежит возврату по требованию обманутой стороны.
По-видимому, этот описание довольно близко к фактам рассматриваемого дела, так что у истца есть неплохие шансы на выигрыш дела при рассмотрении его по существу. По крайней мере, в части требований, основанных на теории конструктивного траста. Если так, первое требование выполнено.
Что касается второго фактора, судья, не вдаваясь в подробности, признает, что «баланс неудобств» здесь тоже в пользу заявителя. Ведь если биткойны не заблокировать, они могут быть выведены со счета, и тогда добираться до них истцу будет крайне неудобно, а убытки, вполне возможно, взыскать не удастся.
Таким образом, по заключению судьи, у него есть основания для введения запрета на отчуждение биткойнов в режиме обеспечительных мер.
***
Однако есть еще один важный вопрос — вопрос о международной компетенции английского суда. Следует ли вообще суду принимать иск к зарубежным ответчикам и вводить обеспечительные меры по этому иску? Этот вопрос также был разрешен судьей в рассматриваемом судебном акте.
В английском праве проблема международной компетенции суда традиционно формулируется в терминах уведомления ответчика о процессе. Считается, что если ответчик надлежащим образом уведомлен, то английский суд компетентен рассмотреть спор.
Когда-то давно надлежащим считалось лишь уведомление на территории самой Англии. Сегодня стало возможным уведомлять о процессе ответчиков, находящихся за рубежом, но, по общему правилу, лишь с особого разрешения суда.36
Решая вопрос о том, давать ли разрешение на уведомление ответчика за рубежом, суд фактически решает вопрос о том, является ли английская юрисдикция «надлежащей» (proper) для разрешения данного спора.37 Иначе говоря, стоить ли суду признавать свою компетенцию на разрешение спора с иностранным ответчиком.
Судья ссылается на нормативный акт, где перечисляются основания для разрешения уведомления за рубежом (service out of the jurisdcition).38 Некоторые из них представляются судье подходящими к данному случаю. В частности, основание, относящееся к деликтным искам.
В соответствии с этим правилом, разрешается уведомление ответчика за рубежом, если ущерб от деликта возник на территории юрисдикции (то есть Англии и Уэльса) или был причинен действиями, совершенными на территории юрисдикции.39 В данном случае английская компания заплатила за биткойны со счета в английском банке, так что можно считать, что и ущерб ей был причинен в Англии.
Что касается исков о правах на имущество, в том же нормативном акте говорится, что разрешается уведомление за рубежом, если имущество находится на территории юрисдикции.40 Поскольку вряд ли можно сказать, что биткойны находятся на территории Англии в каком бы то ни было смысле, то это основание, видимо, не подходит — и судья его в своем анализе не упоминает.
Стоит заметить, что вообще-то запрашиваемые истцом обеспечительные меры происходят из иска о правах на имущество, а не из деликтного иска. Судья, однако, предпочитает не заметить этой неувязочки, и в итоге приходит к выводу, что можно уведомить о процессе всех четырех ответчиков в отношении иска в части «возврата имущества» и «конструктивного траста».
Иначе говоря, судья признал свою компетенцию на рассмотрение данного спора, а, значит, и на введение обеспечительных мер в этом споре.
***
Оставался лишь один нюанс. Как именно истцу следует уведомить ответчиков о процессе? Особенно это касается первого и второго ответчика, то есть неизвестных злодеев. Ведь, по английским понятиям, без надлежащего уведомления ответчика о процессе у суда не возникнет юрисдикции над этим ответчиком!
По общему правилу извещение вручается стороне лично или высылается по почте. С согласия самой стороны допускается также извещение по электронной почте или другим электронным средствам связи. Однако возможны и иные методы извещения, если их разрешит суд.41
Разумеется, у истца не было адресов неизвестных злодеев. Возникает вопрос, а как же истцу их извещать?
Английские суды ранее уже сталкивались с подобными ситуациями в делах о шантаже. Судья приводит ссылки на два дела. В одном из них судья Высокого Суда выпустил адресованный злодеям приказ объявиться и сообщить свой адрес, а на случай неподчинения разрешил истцу известить ответчика «альтернативным методом», просто депонировав в суде письмо злодеям.42 В другом деле тот же самый судья Высокого Суда разрешил уведомить ответчика, направив сообщение по адресу электронной почты, с которого поступали угрозы.43
Истец в рассматриваемом деле просил разрешения на следующую схему уведомления злодеев. Надо истребовать у криптобиржи информацию о личности клиентов, от которых поступили биткойны, а также об их электронных и обычных адресах (предположительно, биржа получила от клиентов эту информацию в рамках антиотмывочной идентификации). Затем надо направить извещения по этим адресам.
Судья эту идею полностью одобрил. Как уже говорилось, решение вопроса о раскрытии биржей полного досье о клиенте было отложено на потом. Однако, по словам судьи, предоставление ограниченной информации о клиенте в виде имени и адреса необходимо для контроля за исполнением вводимого судом запрета на отчуждение биткойнов. Соответственно, следует потребовать от биржи раскрытия этой информации в рамках запрета на отчуждение имущества.
На всякий случай судья одобрил также и «альтернативный метод» извещения первого и второго ответчика в виде депонирования письма ответчикам в суде (filing at court).
Что касается третьего и четвертого ответчика (то есть криптобиржи), с ними уже велась переписка по электронной почте. Они, правда, просили присылать официальные уведомления на БВО, но ввиду срочности вопроса судья в виде исключения разрешил истцу официально известить биржу по электронной почте.
***
Судья описывает дальнейший график рассмотрения дела.
Обсуждаемый судебный акт, которым были введены обеспечительные меры (блокировка биткойнов), датирован 13 декабря 2019 года.
Повторное заседание по поводу обеспечительных мер, на котором вопрос об их продлении или прекращении будет решаться уже с приглашением ответчиков (return hearing), судья назначил на 20 декабря. Срок, конечно, очень сжатый, но судья учел, что 20 декабря — это пятница, а там уже недалеко и до рождественских каникул.
Чтобы уложиться в назначенные сроки, судья приказал бирже раскрыть информацию о клиенте до 18 декабря, а предполагаемым злодеям приказал раскрыть информацию о себе до 19 декабря.
Очевидно, по мысли судьи, после этого 20 числа все стороны смогут собраться на судебном заседании и подробно обсудить вопрос обеспечительных мер.
***
В заключение судья подводит итоги.
1) В режиме обеспечительных мер вводится запрет на отчуждение конкретного имущества, то есть спорных биткойнов, находящихся на аккаунте криптобиржи; запрет адресован всем ответчикам, включая криптобиржу.
(Таким образом, на этом промежуточном этапе истец добился своей цели — обеспечить сохранность активов, полученных от него вымогателями.)
2) Истцу разрешается уведомить о процессе находящихся за рубежом ответчиков, включая шантажистов и криптобиржу.
(Фактически это значит, что суд признает свою компетенцию на рассмотрение спора с иностранными ответчиками.)
3) Истцу разрешается уведомить ответчиков альтернативными методами, указанными в судакте.
(Криптобиржу разрешено уведомить по электронной почте, а предполагаемых злодеев — по электронному адресу, истребованному у биржи, либо просто депонировав письмо в суде.)
4) Вопрос об обеспечительных мерах в виде приказа о раскрытии информации и о «заморозке» всемирных активов ответчиков откладывается до следующего заседания.
(Ждать осталось недолго — следующее заседание назначено всего через неделю.)
5) Суд выслушает предложения адвокатов истца по поводу окончательных формулировок приказа о введении обеспечительных мер.
(Это типично для английских судов — предложения по окончательному тексту судебных приказов вносят адвокаты сторон, что позволяет исключить возможные ошибки и неудачные формулировки.)
***
Рассмотренное дело интересно прежде всего тем, что в нем впервые в истории судопроизводства — и, по-видимому, в истории не только Англии, но и всего мира — суд более или менее детально исследовал и в итоге разрешил вопрос о гражданско-правовой квалификации криптоактивов. По заключению судьи, криптоактивы — в данном случае биткойны — являются «имуществом», но при этом образуют особую категорию имущества, отличную от двух категорий, ранее признаваемых английским правом (choses in possession, choses in action).
Поскольку криптоактивы — это имущество, судья признал возможность введения в отношении них обеспечительной меры, известной как «запрет на отчуждение имущества» (proprietary injunction). По сути, это судебный приказ, адресованный владельцу аккаунта, на котором находятся криптоактивы, о запрете перевода этих криптоактивов на другой аккаунт. В данном случае приказ был адресован криптобирже, получившей на свой аккаунт биткойны от своего клиента (предполагаемого злодея).
В деле также разрешался вопрос о международной компетенции английского суда на рассмотрение споров о криптоактивах. Этот вопрос был разрешен в соответствии с обычными английскими правилами: поскольку, по сути, речь шла о деликте, совершенном против английской компании, и ущерб от деликта возник в Англии, то суд счел себя компетентным рассмотреть спор и дал разрешение на извещение зарубежных ответчиков о процессе.
Наконец, судья разрешил технический, но на практике чрезвычайно важный вопрос о способах извещения. Как известить об иске злодеев, имена и адреса которых неизвестны? В некоторых юрисдикциях суд в подобном случае просто отказался бы рассматривать иск — но не в Англии! Судья без колебаний принял иск к рассмотрению и разрешил истцу известить криптобиржу по электронной почте, с которой она обычно ведет переписку, а неизвестных злодеев — по адресам электронной почты, которые должна предоставить биржа по требованию суда. В качестве запасного варианта судья разрешил истцу просто приобщить письмо злодеям к материалам дела (если захотят — пусть объявятся и почитают).
В целом можно сказать, что английский суд первой инстанции продемонстрировал полную готовность идти в ногу со временем. Судья не стал отфутболивать весьма необычный иск под формальными предлогами — которые, несомненно, легко можно было подыскать. Судья нашел возможность по существу исследовать и разрешить сложные вопросы права, связанные с совершенно новыми, ранее неслыханными, видами имущества и спорами по поводу такого имущества.
Если придираться, некоторые пассажи в этом судебном акте не отличаются той отточенностью и выверенностью, которую мы привыкли видеть в решениях английских судов. Но учитывая предварительный характер судакта и чрезвычайную срочность его принятия, это кажется вполне простительным. В решении по существу дела судья наверняка уточнит свои правовые формулировки.
***
Это был лишь первый судебный акт в данном деле, посвященный первоначальным обеспечительным мерам. Уже на этом этапе суд продемонстрировал, что английский правопорядок отнюдь нельзя обвинить в полной беспомощности против технически подкованных вымогателей.
Сложных и интересных вопросов права в этом споре оставалось еще очень много. К сожалению, о дальнейшем движении дела ничего не известно. Других судебных актов по нему не публиковалось.
Причины неизвестны. Быть может, материалы дела были закрыты по просьбе самого же истца — а также, возможно, криптобиржи. Вряд ли им очень хотелось связывать свои имена с криминальной историей о хакерстве и шантаже. А, может, биржа просто согласилась отдать истцу спорные биткойны, а данные о клиенте передать в полицию, после чего истец решил не тратиться больше на адвокатов и отказался от иска. Обо всем этом мы можем лишь гадать.
Не исключено, что дальнейшая информация об этой истории еще всплывет в хронике гражданских или уголовных процессов. А если нет, то английскому правопорядку придется подождать новых дел для исследования головоломных вопросов права, поставленных перед ним техническим прогрессом…
1In 2020, ransomware attacks will take aim at public infrastructure // Wired. Jan. 2, 2020. https://www.wired.co.uk/article/ransomware-2020.
2Money Laundering in Cryptocurrency: How Criminals Moved Billions in 2019 // Insights. Jan. 15, 2020. https://blog.chainalysis.com/reports/money-laundering-cryptocurrency-2019.
3In crosshairs of ransomware crooks, cyber insurers struggle // AP News. Jul. 5, 2021. https://apnews.com/article/kaseya-ransomware-attack-0705-4c2272cdd428ddfa1f3644d513566c06.
4Major Russian-speaking ransomware gang behind JBS and Kaseya attacks goes offline // NBC News. Jul. 13, 2021.
5DOJ seizes millions in ransom paid by Colonial Pipeline // ABC News. Jun. 7, 2021. https://abcnews.go.com/Politics/doj-seizes-millions-ransom-paid-colonial-pipeline/story?id=78135821.
6No evidence Russia involved in Colonial Pipeline hack -Biden // Reuters. May 10, 2021. https://www.reuters.com/world/us/biden-says-hes-ready-take-action-if-needed-after-pipeline-attack-2021-05-10/.
7‘I scrounged through the trash heaps… now I’m a millionaire:’ An interview with REvil’s Unknown // The Record. Mar. 16, 2021. https://therecord.media/i-scrounged-through-the-trash-heaps-now-im-a-millionaire-an-interview-with-revils-unknown/.
8Пресс-конференция по итогам российско-американских переговоров // Kremlin.ru. 16.06.2021. http://kremlin.ru/events/president/news/65870.
9Remarks by President Biden in Press Conference // The White House. Jun. 16, 2021. https://www.whitehouse.gov/briefing-room/speeches-remarks/2021/06/16/remarks-by-president-biden-in-press-conference-4/.
10Remarks by President Biden on Collectively Improving the Nation’s Cybersecurity // The White House. Aug. 25, 2021. https://www.whitehouse.gov/briefing-room/speeches-remarks/2021/08/25/remarks-by-president-biden-on-collectively-improving-the-nations-cybersecurity/.
11WP: хакеры из России атаковали продовольственную компанию в США // ТАСС. 22.09.2021. https://tass.ru/ekonomika/12473357.
12Norwich Pharmacal Company & Ors v Customs And Excise [1973] UKHL 6 (26 June 1973).
13Bankers Trust Co v Shapira [1980] 1 W.L.R. 1274 (04 June 1980).
14Civil Procedure Rules (CPR). Rule 25.1(1)(f); Practice Direction (PD). Part 25A. Para 6.
15CPR. Rule 25.1(1)(c).
16CPR. Part 25.
17CPR. Rule 25.3(3); PD. Part 25A. Para 4.
18См.: Pretelli I. Provisional and Protective Measures in the European Civil Procedure of the Brussels I System // Brussels Ibis Regulation: Short Studies in Private International Law. T.M.C. Asser Press, 2017. 157 p. P. 97-117.
19Regulation (EU) No 1215/2012 of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters (Brussels I). Art. 42(2).
20См., например: Giroud S., Raetzo N. The Recognition and Enforcement of Foreign Interim Measures in Switzerland // Yearbook of Private International Law. 2019-2020. Vol. 21. P. 175-196, 178.
21Cross-border disputes: no Lugano Convention, so what next? // Simmons & Simmons. 2021. https://www.simmons-simmons.com/en/publications/ckjiu3slp25vs0954hjss8ojh/cross-border-disputes-no-lugano-convention-so-what-next-.
22Enforcement of Judgments and Arbitral Awards in British Virgin Islands, Cayman Islands, Guernsey and Jersey // Carey Olsen. 2017. https://www.careyolsen.com/sites/default/files/EnforcementOfJudgementsBrochure-CareyOlsen_v3_0.pdf. P. 4.
23Ключевой прецедент на эту тему: Black Swan Investment v Harvest View [2010] 2 JBVIC 2301.
24Norwich Pharmacal Company & Ors v Customs And Excise [1973] UKHL 6, [1974] AC 133 (26 June 1973); Bankers Trust Co v Shapira [1980] 1 W.L.R. 1274 (04 June 1980).
25См., например: Fraud – Freezing orders, Norwich Pharmacal orders, and Bankers Trust orders // Coller Bristow. 2020. https://collyerbristow.com/longer-reads/fraud-freezing-orders-norwich-pharmacal-orders-and-bankers-trust-orders/.
26CMOC v Persons Unknown [2017] EWHC 3599 Comm (by Waksman J).
27AB Bank Ltd v Abu Dhabi Commercial Bank PJSC [2016] EWHC 2082 (Comm) (by Teare J).
28National Provincial Bank Ltd v Ainsworth [1965] UKHL 1, 19 (by Lord Wilberforce) («Before a right or an interest can be admitted into the category of property, or of a right affecting property, it must be definable, identifiable by third parties, capable in its nature of assumption by third parties, and have some degree of permanence or stability.»)
29OBG Ltd v Allan [2008] AC 1. Para 222.
30Colonial Bank v Whinney [1885] 30 ChD 261 (by Fry LJ).
31Legal statement on cryptoassets and smart contracts. UK Jurisdiction Taskforce. 2019. https://35z8e83m1ih83drye280o9d1-wpengine.netdna-ssl.com/wp-content/uploads/2019/11/6.6056_JO_Cryptocurrencies_Statement_FINAL_WEB_111119-1.pdf.
32Ibid. Para 86.
33Vorotyntseva v Money-4 Limited, trading as Nebeus.com [2018] EWHC 2598 (Ch) (byBirss J); Liam David Robertson v Persons Unknown (unreported 15th July 2019) (by Moulder J).
34American Cyanamid Co v Ethicom Ltd [1975] AC 396.
35Westdeutsche Landesbank v Islington LBC [1996] AC 669 (by Lord Browne-Wilkinson).
36CPR. Rule 6.36.
37CPR. Rule 6.37(3).
38PD. Part 6B. Para 3.1.
39PD. Part 6B. Para 3.1(9).
40PD. Part 6B. Para 3.1(11).
41CPR. Rule 6.3.
42LJY v Persons Unknown [2017] EWHC 3230 QB (by Warby J).
43Clarkson plc v Persons Unknown [2018] EWHC 417 QB (by Warby J).
Источник:
