Анекдот, процитированный в одном из докладов
Конференция была задумана и реализована как межотраслевая: в ней приняли участие не только налоговые юристы и представители налоговой службы, но и известные процессуалисты и цивилисты.
В конференции участвовал и Сергей Будылин из Адвокатского бюро «Бартолиус» (автор этого текста).
Последующий текст не является полным отчетом обо всех докладах на конференции (тем более, что я присутствовал не на всех ее секциях). Я лишь вкратце упоминаю некоторые выступления, которые мне лично запомнились. Изложения выступлений не являются дословными цитатами, и я заранее приношу извинения за возможные (но непреднамеренные!) искажения.
Более полную информацию о спикерах и программе конференции можно получить на сайте проекта.
Первый день был в основном посвящен вопросам налогового администрирования. Как известно, недавно ВС открыл, что не только налогоплательщик должен быть добросовестным, но и налоговый орган должен осуществлять налоговое администрирование добросовестно! Но что конкретно это означает, и как добиться от налогового органа добросовестного поведения?
Многие выступающие жаловались на то, что идет процесс размывания гарантий налогоплательщику. Происходит «депроцессуализация» налогового права, в том смысле, что суд отказывается от контроля действий налогового органа по существу. Как отметил Виктор Бациев, происходит утрата эффективности судебного контроля. А это недопустимо, в том числе из конституционных соображений и исходя из практики ЕСПЧ.
Общий тон выступлений по поводу проблем отечественного налогового администрирования перебил Денис Щекин. Он выступил с ярким и, я бы сказал, провокационным докладом, знаменующим своего рода «смену вех».
По словам Дениса Щекина, ссылаться на злоупотребление правом и недобросовестность со стороны налогового органа совершенно бесперспективно. Российские судьи – не самоубийцы, они никогда не удовлетворят таких требований налогоплательщика. Не стоит требовать от российских судей неподъемного (исследования по существу действий налоговой на обоснованность), лучше ссылаться на более приземленные аргументы.
По мнению докладчика, таким аргументом может стать ссылка на баланс частных и публичных интересов. Если налогоплательщику удастся доказать, что, например, введенные налоговым органом обеспечительные меры (блокировка счетов и т.п.) могут прикончить налогоплательщика, то баланс интересов нарушен, а, значит, действия налоговой незаконны. Этот аргумент, в отличие от аргумента о недобросовестности налоговой, может сработать.
Как сказал Денис Щекин, надо понять реальность: в России налицо агрессивное налоговое администрирование и слабая судебная власть. На практике ссылка на недобросовестность налогового органа в суде не работает.
Денис Щекин предложил то, что он назвал социологическим подходом к налоговому праву. То, что реально действует, то и есть право!
По словам докладчика, именно агрессивное налоговое администрирование послужило сохранению и укреплению государства в нулевые годы. Сегодня агрессивное налоговое администрирование – это основа государственности. Для тех, кто стоит у власти, система хороша, а писк налогоплательщика значения не имеет. Наши скрепы – это НК, УК и УПК. Не трогайте их, господа налоговые адвокаты! (Сказал налоговый адвокат Денис Щекин.)
Докладчик предложил несколько путей для изменения правового климата в пользу налогоплательщика.
Во-первых, просветительская деятельность. Раз в пять лет у власти бывают либеральные судороги, когда принимаются какие-то полезные для налогоплательщика новшества. Для этого нужно просвещение.
Во-вторых, можно ждать, когда наступит демократия. Но это вряд ли.
В-третьих, технологические приемы, такие как цифровизация. По мнению докладчика, это может действительно сработать. У нас уже сейчас очень прогрессивная в техническом смысле система налогового администрирования.
И, наконец, в-четвертых, есть идея, которая, по-видимому, больше всего нравится самому докладчику. Надо смотреть на Россию, как на единую корпорацию, целью которой является увеличение ВВП. Соответственным образом надо выстроить и стимулы работы налоговых органов. Стимулировать налоговиков надо не за то, что собрали много налогов, а за то, что увеличился ВВП. Зарплату главе ФНС надо установить как процент от роста ВВП. По мысли докладчика, это приведет к тому, что налоговые органы перестанут излишне давить на налогоплательщика, а начнут думать о дружественном налоговом администрировании!
Докладчик предложил и ряд конкретных технических решений, таких как введение должности государственного налогового адвоката при налоговом органе, задача которого состоит в помощи налогоплательщику.
Мне лично не удалось понять, в какой степени выступление Дениса Щекина было «троллингом», а в какой выражало действительные убеждения докладчика. Так или иначе, доклад произвел эффект разорвавшейся бомбы. Все оставшееся время утренней сессии выступающие, по сути, спорили с тезисами Дениса Щекина. Впрочем, дискуссии как таковой не получилось, поскольку сам Щекин собрался и ушел, сославшись на занятость.
По-видимому, общее мнение остальных участников конференции выразил Виктор Бациев, сказавший, что в высказанной позиции он чувствует отход от права вообще. Страшно слушать, что право пытаются заменить на технологические решение! Мы за борьбу по правилам, отметил Виктор Бациев. А решить, кто прав, а кто неправ в споре налогового органа и налогоплательщика может только суд!
После обеда обсуждали уже не добросовестность налогового органа, а добросовестность налогоплательщика. И, в частности, соотношение между относительно новой статьей 54.1 НК и ставшим уже привычным постановлением Пленума ВАС № 53. Многие участники критиковали предпринятую в России попытку кодификации концепции добросовестности.
Алексей Артюх сказал, что он вообще против кодификации антизлоупотребительных правил. Ведь злоупотребление правом – это действие, формально соответствующее закону. Получается, мы законом бьем по закону! В крайнем случае можно принять норму-принцип, а детали нужно оставить судам.
Виктор Бациев отметил, что во многих случаях антизлоупотребительная норма и не нужна. Споры, связанные с мнимыми сделками, фальшивыми контрагентами и т.д. в действительности не требуют ссылки на недобросовестность, а решаются прямолинейным применением общих норм налогового права.
По мнению Галины Акчуриной, норма статьи 54.1 неудачна, поскольку объединяет много совершенно разных составов, некоторые из которых уже покрываются другими статьями НК.
Однако представитель налоговой высказалась в пользу статьи 54.1. По ее словам, статья рас трактовала тезисы 53-го пленума и внесла ясность и простоту. И результат ее применения положительный!
Рустам Вахитов высказался в пользу антиуклонительных норм, направленных против хитрых налогоплательщиков. Он напомнил, что такие же нормы применяются в международном налоговом планировании. В частности, именно такие нормы содержит новая Конвенция БЕПС, к которой присоединилась Россия. Конвенция вводит концепцию «надлежащей цели» (сходную с тем, что сформулировал ВАС в 53-м пленуме).
На второй день на конференции обсуждались (помимо прочего) гражданско-правовые меры защиты налогоплательщиков. Может ли налогоплательщик предъявить иск об убытках налоговому органу, который необоснованно заблокировал счета налогоплательщика? Может ли налогоплательщик возместить суммы, которые налоговый орган доначислил ему со ссылкой на недобросовестность его контрагентов, с этих самых недобросовестных контрагентов?
В дискуссии приняли участие не только специалисты по налогам, но и некоторые известные процессуалисты и цивилисты, включая М.З. Шварца и А.В. Егорова.
В целом участники сошлись на том, что взыскание убытков с налогового органа в принципе возможно. Или, точнее, должно быть возможным, хотя, пожалуй, российским судам еще только предстоит это осознать. Это вытекает хотя бы из конституционных соображений, которые говорят о том, что безосновательное лишение налогоплательщика собственности недопустимо.
Однако такое взыскание допустимо только в том случае, когда действия налогового органа противоправны. Например, если блокировка счетов осуществляется без достаточных оснований. А вот являются ли наличные основания «достаточными», может решить только суд. Без сильного и независимого суда система работать не будет!
Весьма актуальна тема взыскания налоговых потерь с недобросовестного контрагента. В последнее время участники оборота стали активно пользоваться для этой цели такими новыми инструментами гражданского права, как «заверения об обстоятельствах» и «соглашения о возмещении потерь».
Михаил Шварц высказал сомнение в допустимости смешения налоговых и гражданских споров. Ведь получается, что в рамках гражданско-правового спора суду придется исследовать налоговые правоотношения!
Некоторые другие участники дискуссии (Сергей Будылин) в ответ заметили, что в рамках техники соглашения о возмещении потерь можно обойтись без налоговых калькуляций как таковых. Просто в договоре сторон будет пункт о том, что если налоговый орган доначислит налоги одной из сторон со ссылкой на грехи другой стороны, то вторая сторона обязуется возместить эту сумму другой стороне.
Андрей Егоров обратил внимание собравшихся на принципиальную абсурдность ситуации, когда налоговый орган доначисляет налог налогоплательщику со ссылкой на недобросовестность третьих лиц. Теоретически налоговый орган должен доказать наличие вины самого налогоплательщика, но на практике налоговый орган обычно в этом смысле не особенно старается, а суды тем не менее поддерживают его требования. Андрей Егоров назвал это «антиправом». Никто ему не возразил. Впрочем, некоторые другие участники дискуссии выразили мнение, что гражданскому праву ничего не остается делать, как подстраиваться под публичное право. И если публичное право действует как каток, участникам оборота приходится подстраиваться под каток!
На вечерней сессии третьего дня конференции обсуждались вопросы налогообложения, связанные с банкротством. В дискуссии приняли участие, в частности, признанные специалисты по банкротству О.Р. Зайцев и Р.Т. Мифтахутдинов (бывший судья ВАС РФ).
С докладом на тему привлечения контролирующего лица (такого как директор компании) к ответственности по налоговым долгам компании-банкрота выступил адвокат Иван Белов.
Наибольшие споры вызвал тезис доклада о том, что за пени директор должен отвечать, но взыскание с него налоговых штрафов, наложенных на компанию, недопустимо. По мнению докладчика, пени – это новый долг, обусловленный поведением директора. А вот штраф — это персональная санкция в адрес компании, и перекладывать ее на директора нельзя. К тому же для директора закон предусмотрел персональную административную и уголовную ответственность, которая при переложении еще и налогового штрафа будет дублироваться. За неуплаченные компанией налоги директор также не должен отвечать, за исключением тех случаев, когда именно неуплата налогов директором привела к банкротству.
Обе стороны дискуссии ссылались на дело Ахмадеевой, в котором Конституционный Суд, по сути, признал недопустимым взыскание с бухгалтера налога, недоплаченного компанией из-за ошибки бухгалтера (в данном случае речь шла о выборе неправильной системы налогообложения), но только пока существует возможность взыскать этот налог с самой компании.
Олегу Зайцеву показалась странной идея, что директор не отвечает за штрафы юрлица. Это же поощряет противоправное поведение! Ведь штраф, наложенный на юрлицо – это фактически наказание для акционера, который в неуплате налогов не участвовал. Штраф надо передать на директора или бухгалтера! И если суды (как жаловались некоторые участники дискуссии) так и делают вопреки указаниям КС, то они большие молодцы, заключил Олег Зайцев.
Вызвал дискуссии и вопрос о том, следует ли директору отвечать по налоговым требованиям компании в случае возложения на директора субсидиарной ответственности по ст. 61.12 Закона о банкротстве (за неподачу вовремя заявления о банкротстве компании).
По мнению Олега Зайцева, эта статья кодифицирует ответственность директора за обман кредиторов (зная о банкротстве, они бы не вступили в отношения с банкротом). Но налоговая – это недобровольный кредитор, который в любом случае имел бы отношения с банкротом! А значит, и взыскание с директора в его пользу безосновательно, так как просрочка в подаче заявления не связана с увеличением налоговых обязательств компании. Возмещение за счет директора недобровольным кредиторам, включая налоговый орган, по статье 61.12 – это системная ошибка, подчеркнул Олег Зайцев.
Также вызвал споры вопрос о сроках давности привлечения к субсидиарной ответственности. Обычно субъективная давность исчисляется «по управляющему» (давность начинает течь с момента, когда он узнал или должен был узнать о нарушении со стороны директора). Но, как отметил Олег Зайцев, в настоящее время у налоговой есть гигантские возможности по получению информации. Налоговая может узнать, что директор жульничает, задолго до открытия банкротной процедуры. Так что, возможно, по налоговым требованиям и давность для субсидиарной ответственности надо исчислять по-другому!
Олег Зайцев также сказал, что ему нравится идея, согласно которой налоговому органу можно вменить фидуциарные обязанности перед другими кредиторами. Зная о реальном положении дел в компании, не был ли обязан налоговый орган вовремя возбудить дело о банкротстве? А если был, то не должен ли он ответить перед другими кредиторами за неподачу вовремя заявления о банкротстве должника?
Рустем Мифтахутдинов напомнил собравшимся шутку С.В Сарбаша: как только юрлицо регистрируется, сразу же можно возбуждать дело о банкротстве.
В ответ Виктор Бациев пошутил (?) в том смысле, что банкротство скоро станет неактуальным: всегда все забирает обеспеченный кредитор и налоговый орган (то есть еще один обеспеченный кредитор).
Возник спор о том, насколько оправдано выделение текущих требований по налогам, фактически предоставляющее преимущество налоговому органу. По мнению Андрея Егорова, оправданность этого сомнительна, но КС вряд ли захочет с этим разбираться, а Дума в принципе могла бы это сделать, но ей бы с зачетом в банкротстве разобраться. Ожидать, что законодатель будет принимать решения, ведущие к уменьшению поступлений в бюджет, не приходится!
По мнению Олега Зайцева, когда компания в банкротстве, у нее нет прибыли, а значит, не должно быть и налогов. Более того, государству выгодно не брать налогов с банкрота: это повышает шансы на реабилитацию и оставляет деньги для других кредиторов.
Олег Зайцев высказал мнение, что, невзирая на плачевные данные статистики, банкротные процедуры на самом деле приносят деньги частным кредиторам. Деньги есть, но они скрыты от официальной статистики, поскольку кредитор получает свое нелегальными путями. Нужно переходить к нормальной процедуре, но пока этого не происходит. А приоритет налогов фактически ведет к тому, что государство изымает деньги у частных кредиторов.
Рустем Мифтахутдинов заявил, что пока не введена жесткая субординация аффилированных кредиторов, ничего не заработает. Налоговый орган воюет не против независимых кредиторов, а против аффилированных. Как только удастся убрать аффилированных лиц от контроля, все выйдет из тени!
Олег Зайцев в ответ заметил, что и некоторые неаффилированные кредиторы (такие как банки) иногда действуют нечестно. Так что с попыткой приоритизации налогов связана действительно серьезная проблема.
В ответ на пессимистические высказывания о существующей практике банкротных процедур Олег Зайцев заметил: если мы признаем, что невозможно организовать нормальные торги и назначить нормального управляющего, и хотим под это подстраиваться, то право отступает и начинается произвол. Тогда всем командует сильный игрок: налоговый орган или банк.
В конце участники дискуссии обсудили режим уплаты НДС в банкротстве. Виктор Бациев перечислил три варианта, по которым могут быть изменены действующие правила, несправедливость которых ни у кого не вызвала сомнений.
Андрей Егоров предположил, что возможна мягкая корректировка режима через разъяснения Пленума Верховного Суда. Именно так поступил в свое время ВАС, приняв постановление Пленума против взыскания НДС через налогового агента в лице покупателя банкротного имущества.
Подводя итоги, Виктор Бациев сказал, что для разрешения проблем налогообложения «сначала надо наладить порядок в королевстве». Налогообложение — это надстройка. Многие сейчас смотрят на реальность искаженно, пытаясь подстраиваться под кривую практику. Мне близка позиция тех, кто снял искажающие очки и смотрит с точки зрения надлежащих процедур, заключил Виктор Бациев.
На этом конференция закончилась, и ее участники перешли к фуршету…
