Дело об удержанной автомотрисе, или Спор физиков и лириков в праве

В данной статье мы бы хотели обсудить определение ВС РФ, посвященное судьбе удержания в банкротстве должника…

Эту статью написали совместно Алексей Балан и я. Начали писать давно, но в итоге опубликована статья была в первом номере «Вестника ЭП» за этот год.

Балан А.И., Будылин С.Л. Дело об удержанной автомотрисе, или Спор физиков и лириков в праве // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2021. № 1. С. 5-43.

С любезного разрешения редакции и соавтора вывешиваю здесь полный текст статьи.

***

I. ВВЕДЕНИЕ

2019 год был богат на юридические события. В данной статье мы бы хотели обсудить определение ВС РФ, посвящённое судьбе удержания в банкротстве должника2 («дело об удержанной автомотрисе»). Несмотря на довольно живую дискуссию по поводу данного судебного акта3, как нам кажется, юридическому сообществу еще только предстоит познать то влияние, которое указанное определение окажет на банкротную сферу.

Статья была составлена двумя авторами, и это тот случай, когда их позиции по поднятому вопросу являются диаметрально противоположными. В ходе имевшихся обсуждений упомянутого кейса с коллегами мы посчитали уместным прибегнуть для описания возникшей дискуссии к старой аналогии про спор физиков и лириков, где первые (они же в основном практики) являются противниками наделения ретентора залоговым приоритетом в банкротстве (данный взгляд разделяет Балан Алексей),
а вторые в целом положительно оценили занятый ВС РФ правовой подход (с ними согласен Будылин Сергей).

Статья построена таким образом, что сначала будет изложена фабула дела и его анализ сторонником банкротного приоритета удержания, далее будут приведены примеры кейсов из иностранных правопорядков по спорному вопросу, а в конце будут указаны критические замечания.

II. ИНСТИТУТ УДЕРЖАНИЯ ДО РАССМАТРИВАЕМОГО ОПРЕДЕЛЕНИЯ ВС

Если подрядчик (скажем, ремонтная мастерская) производит работы с некоторой вещью заказчика, а заказчик потом эти работы не оплачивает, то подрядчик может не отдавать вещь заказчику. Если тот так и не заплатит, подрядчик может по судебному решению продать вещь с торгов и взять деньги за свои услуги из выручки. Говорят, что подрядчик имеет право удержания вещи в силу закона.4

Подобным образом, если должник по договору залога предоставил свою вещь в обеспечение кредитору, то кредитор может продать вещь с торгов и погасить долг из выручки.5 В этом случае речь идет о консенсуальном (договорном) обременении. Залог может быть как посессорным (подразумевающим передачу вещи кредитору), так и непосессорным.

В случае банкротства должника залоговые кредиторы имеют преимущество перед необеспеченными кредиторами: основная часть выручки от продажи заложенной вещи идет залоговому кредитору.

А что насчет кредитора с правом удержания? Про таких кредиторов в Законе о банкротстве ничего не сказано (видимо, законодатель о них просто забыл).

Значит ли это, что никаких преимуществ таким кредиторам не полагается? То есть они просто теряют свое обеспечение, а вещь передается в конкурсную массу? Или же кредиторов с правом удержания следует все же предоставить какие-то льготы? Например, приравняв их к залоговым кредиторам? Или, быть может, право удержания сохраняется за кредитором и в банкротстве, и он по-прежнему может не отдавать вещь без погашения долга?

Буква закона не дает внятных ответов на эти вопросы. Так что их приходится решать судам.

***

До недавнего времени арбитражные суды решали эту проблему не в пользу кредитора с правом удержания.6

Суды округов обычно занимали формальную позицию, указывая на то, что удержание и залог – это разные институты. При этом банкротный закон предоставляет преимущества залоговым кредиторам, но не кредиторам с правом удержания.7

Так, например, Арбитражный суд Московского округа в одном из таких дел (где аэропорт «Кольцово» удерживал имущество должника-банкрота, ООО «Бизнес Ланч») высказал следующую позицию.8

«Удержание имущества должника и залог имущества являются самостоятельными способами обеспечения исполнения обязательств. Закон о банкротстве не содержит положений, позволяющих учитывать требования кредиторов, обеспеченных иными способами, в том числе удержанием имущества должника, как требования, обеспеченные залогом имущества должника, а поэтому предъявление и удовлетворение этих требований производится в порядке и очередности, которые установлены Законом о банкротстве для требований, не обеспеченных залогом имущества должника. В силу наличия законодательного регулирования правоотношений, основания для применения аналогии закона отсутствуют».

Следовательно, никаких преимуществ кредиторам с правом удержания не полагается! Очевидно, по мысли судов, такое кредиторы участвуют в банкротстве наравне с необеспеченными кредиторами.

Понятно, что эта формалистическая позиция серьезно ущемляла права кредиторов с правом удержания. Коллегия ВС в рассматриваемом нами «деле об удержанной автомотрисе» попыталась эту несправедливость исправить.9

III. ФАБУЛА ДЕЛА И ПОЗИЦИИ НИЖЕСТОЯЩИХ СУДОВ

Акционерное общество (ОАО «СГК-ТрансстройЯмал») отдало в капитальный ремонт свою автомотрису. Это такой самоходный железнодорожный вагон на дизельном двигателе, используемый для разного рода технических нужд.

Ремонтная компания (ООО «Ремжелдортех») отремонтировало автомотрису и выставило заказчику счет. Общество приняло работы, но оплатило лишь часть счета, оставшись должно компании около 5 млн. рулей. Долг был подтвержден судебным решением, но общество так и не оплатило ремонт. Компания заявила, что автомотрису не отдаст до полного расчета, и приняла ее на ответственное хранение. Это было в 2014 году.

Шли годы. Автомотриса стояла на запасном пути. В 2016 году финансовые проблемы общества вылились во введение в отношении него процедуры наблюдения. Суд включил требование ремонтной компании на 5 млн. в реестр требований кредиторов третьей очереди.

Спохватившись, компания попыталась в судебном порядке обратить взыскание по своему долгу на автомотрису, но суд сказал, что уже поздно. Суд напомнил компании, что в отношении должника введено наблюдение, а это не позволяет взыскивать долги в обычном порядке.

Разочарованная ремонтная компания уступила проблемный долг другой компании (аффилированной, судя по ее названию: «Ремжелдор»). Саму же автомотрису ремонтная компания передала «на отстой» еще одной аффилированной компании («Ремжелдортехпром»). Впрочем, по сведениям общества, физически местонахождение автомотрисы при этом не изменилось.

В 2018 году все еще находящееся под наблюдением10 общество решило, что пора забрать у ремонтной компании свою автомотрису. Ведь если суд отказал компании в обращении взыскания на автомотрису, то компания ничего больше сделать с ней не может!

Общество предъявило ремонтной компании иск об истребовании автомотрисы из чужого незаконного владения.

Суды в трех инстанциях отказали в иске. Они единодушно сослались на два обстоятельства. Во-первых, между истцом и ответчиком существует договор (тот самый, на капитальный ремонт автомотрисы). Так что спор вытекает из договорных отношений и не подлежит разрешению на основании правил о виндикации имущества из чужого незаконного владения. Во-вторых, ответчик автомотрисой и не владеет, поскольку передал ее другой компании «на отстой». Так что истребовать автомотрису из владения ответчика в принципе невозможно.

В 2019 году дело об удержанной автомотрисе дошло до Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ. Коллегия (в составе председательствующего Грачевой И.Л., судей Золотовой Е.Н. и Хатыповой Р.А.) не согласилась с нижестоящими судами.

IV. ПОЗИЦИЯ ВС РФ

Коллегия, видимо, согласна с тем, что виндикация здесь ни при чем, но, по ее мнению, неправильное указание нормы истцом не должно влечь отказа в иске. Ведь «вопросы правовой квалификации относятся к компетенции суда»! Очевидно, по мысли Коллегии, суд должен был самостоятельно подобрать подходящую норму для разрешения спора.

Коллегия отвергает и довод о том, что автомотриса не находится во владении ремонтной компании. По мнению Коллегии, несмотря на формальную передачу автомотрисы компании-хранителю, ремонтная компания по-прежнему обладает «владением», поскольку может определять «физическую судьбу вещи». Сославшись на позицию Пленумов ВАС и ВС,11 Коллегия указывает, что компанию-хранителя нужно было просто привлечь в качестве соответчика. К тому же, по-видимому, ничто не мешает ремонтной компании просто забрать автомотрису у хранителя для выполнения указаний суда.

«Если лицо, удерживающее вещь (ретентор), может определять физическую судьбу вещи, то он обладает владением и при передаче вещи на хранение. Владение спорным имуществом хранителем является производным, временным, целиком зависящим от воли поклажедателя. К тому же в соответствии с пунктом 1 статьи 900 ГК РФ хранитель обязан возвратить вещь поклажедателю или лицу, указанному им в качестве получателя.»

Разобравшись с этими предварительными вопросами, Коллегия переходит к главному. То есть к определению того, как взаимодействуют «общегражданские» правила об удержании кредитором вещи должника и специальные нормы банкротного права. Перечислим здесь эти правила и нормы.

***

Общее правило об удержании вещи кредитором в ГК сформулировано следующим образом.12

«Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.»

Возникает вопрос, а что же делать, если должник, несмотря на удержание вещи, все равно не расплачивается по счетам? Ответ на это есть в следующей статье ГК.13

«Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.»

То есть, надо понимать, как и в случае с залогом, кредитор может обратить взыскание на удерживаемую вещь в судебном порядке (если только соглашением сторон не предусмотрено внесудебное обращение взыскания).14

Специальная норма ГК дублирует и уточняет правило о праве удержания применительно договору подряда.

«При неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со статьями 359 и 360 настоящего Кодекса результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм».

Удержание, наряду с залогом, является одним из способов обеспечения обязательств. Так что, по общему правилу, суд, разумеется, не может отобрать удерживаемую вещь у кредитора до погашения долга, ведь это противоречило бы обеспечительным функциям удержания.

Однако в банкротстве многие общегражданские нормы права перестают действовать.

Так, в случае с залогом обеспеченный кредитор уже с момента введения наблюдения теряет право обращения взыскания на предмет залога. В некоторых случаях взыскание все же может быть обращено на заложенное имущество, но лишь с согласия суда, рассматривающего дело о банкротстве.15

В конкурсном производстве предмет залога подлежит передаче в конкурсную массу.16 Затем он обычно продается с торгов, причем основная часть (70% или 80%) выручки достается залогодержателю.17 Однако, напомню, в процедуре наблюдения имущество должника с торгов не продается.

Специфика данного дела состоит в том, что речь идет, во-первых, не о залоге, а об удержании, а во-вторых, не о конкурсном производстве, а о наблюдении. Как же применить перечисленные выше правила к рассматриваемому случаю?

Можно предположить (исходя из нормы, устанавливающей параллель между удержанием и залогом), что сказанное выше о судьбе предмета залога в банкротстве относится также и к имуществу, правомерно удерживаемому кредитором. Если так, с началом конкурсного производства такое имущество следует передать в конкурсную массу.

Но что насчет специфики процедуры наблюдения? Формально говоря, вроде бы получается, что в ходе наблюдения кредитор не может обратить взыскание на удерживаемое им имущество, но и у должника нет оснований отобрать это имущество у кредитора. Имущество оказывается в подвешенном состоянии! (Заметим, что счета за хранение при этом продолжают накапливаться. Возникает вопрос, кто должен нести это бремя: должник или кредитор?)

Как же разрешил эту дилемму Верховный Суд?

***

Прежде всего Коллегия отмечает, что ретентор в принципе не может удерживать вещь неограниченно долго. По общему правилу, если становится ясно, что должник платить не собирается, то вещь надо продавать и погашать долг из ее стоимости. Пусть даже в законе ничего такого не написано, этот вывод вытекает из соображений здравого смысла и экономической целесообразности.

«Разрешая вопрос о допустимости возврата имущества, удерживаемого кредитором, следует учитывать, что, по общему правилу, до исполнения должником обязательства перед кредитором вещь не может быть возвращена, иначе ввиду отсутствия владения удержание, несущее в себе обеспечительную функцию (пункт 1 статьи 329 ГК РФ), было бы прекращено.

В то же время необходимо заметить, что с экономической точки зрения смысл удержания как способа обеспечения исполнения обязательства заключается в том, что отстранение собственника от владения вещью должно побудить его к наиболее оперативному погашению долга перед кредитором в целях возврата имущества. Это обусловлено тем, что в период, пока вещь удерживается, отсутствует возможность пользования ею, извлечения из нее доходов и выгоды.

Если становится очевидно, что цель склонить должника к скорейшим расчетам не может быть достигнута (например, должник не проявляет интерес к возврату имущества), действующему добросовестно ретентору в разумный срок следует обратить взыскание на имущество в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (статья 360 ГК РФ). Таким образом, при нормальном обороте удержание не может длиться бессрочно, оно должно быть ограничено разумно достаточным периодом для реализации кредитором своих прав».

Между тем в данном случае кредитор уже пять лет держит автомотрису у себя, так что расходы на хранение стали сопоставимыми со стоимостью самой автомотрисы. Нужно ли возмещать кредитору такие расходы? Может быть, лучше ему отказать со ссылкой на его недобросовестность?

«Как следует из материалов дела, общество «Ремжелдортех» длительное время не предпринимало действий, направленных на обращение взыскания на удерживаемое имущество. Более того, кредитор передал имущество на хранение и в настоящее время соответствующие расходы, увеличивающие убытки ретентора, которые он предъявил ко взысканию с должника (обществу «СГК-ТрансстройЯмал»), сопоставимы со стоимостью самой вещи. При этом необходимо дать оценку тому, являлся ли период времени, предшествующий банкротству истца, достаточным для того, чтобы как удостовериться в нежелании должника возвращать себе имущество, так и для совершения действий по обращению на него взыскания, добросовестно ли действовал ответчик в период удержания вещи.

Если суд при новом рассмотрении придет к выводу об удержании имущества сверх должного, следует учесть, что в обычном гражданском обороте (при наличии положительных финансовых показателей у сторон спорных правоотношений) такой вывод должен повлечь необходимость обращения взыскания на имущество должника в принудительном порядке с передачей ему оставшихся после погашения долга денежных средств».

Далее Коллегия обращается к вопросам банкротства. Согласно Коллегии, в банкротстве к удержанию надо применять правила о залоге.

«Однако должник (истец) на протяжении более чем двух с половиной лет находится в процедуре наблюдения. По смыслу статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) в период наблюдения расчеты с кредиторами не осуществляются. Однако удержание как способ обеспечения исполнения обязательств сохраняет свое действие и в банкротстве, поэтому с учетом положений статьи 360 ГК РФ в рамках дела о несостоятельности обеспечительные права кредитора реализуются по аналогии с правилами о залоге (статьи 18.1, 138 Закона о банкротстве).

Поскольку удержание по своей правовой конструкции имеет общие черты с залогом, предполагающим передачу владения залогодержателю, права ретентора подлежат осуществлению применительно к разъяснениям, приведенным в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя», по смыслу которых кредитор, владеющий заложенным (удерживаемым) имуществом, обязан передать это имущество в конкурсную массу должника в процедуре, предполагающей обращение взыскания.

Согласно пункту 1 статьи 18.1 Закона о банкротстве в процедуре наблюдения не допускается обращение взыскания на заложенное имущество. Поэтому по общему правилу основания для передачи имущества в рамках данной процедуры в конкурсную массу отсутствуют».

Если так, то кредитор должен передать имущество в конкурсную массу при конкурсном производстве, но не при наблюдении.

Получается, это тупик? В процедуре наблюдения нет оснований ни для продолжения хранения автомотрисы кредитором, ни для ее продажи, ни для передачи автомотрисы должнику? Коллегия видит решение в дискреции суда: судья может по своему усмотрению заставить кредитора вернуть вещь должнику.

«Вместе с тем, если суд при установлении оснований для длящегося пять лет удержания имущества, исходя из обстоятельств конкретного дела и с учетом того, что в процедуре банкротства нельзя обратить взыскание на удерживаемое имущество, придет к выводу об удержании ретентором имущества сверх должного, он вправе понудить ответчика возвратить имущество в конкурсную массу с тем, чтобы оно было реализовано в рамках следующей процедуры. Такое решение, помимо прочего, исключит возможность дальнейшего наращивания убытков, связанных с хранением имущества, а также предоставит должнику возможность возобновить пользование автомотрисой для извлечения прибыли».

Но что если после получения автомотрисы по решению суда должник просто продаст ее? Не останется ли кредитор в дураках, лишившись своего обеспечения? Во избежание этого неприятного результата Коллегия предписывает признание за ремонтной компанией статуса залогового кредитора и внесение соответствующей записи (о залоге автомотрисы) в реестр уведомлений о залоге движимого имущества. В законе про это опять же не сказано, но ничего страшного, это и так понятно – очевидно, именно такова мысль Коллегии.

Таким образом, Коллегия нашла выход из кажущегося тупика. Нижестоящему суду не стоит пытаться вычитать из пробельных норм закона то, чего там нет; вместо этого суду следует проявить свою здоровую дискрецию.

Судья должен определить, исходя их всех обстоятельств дела, какое из двух решений более экономически эффективно: (1) пока что оставить автомотрису у кредитора, защитив тем самым его интересы, или (2) все же передать автомотрису должнику, предотвратив бессмысленное накопление затрат и заодно дав возможность должнику заработать. Во втором случае интересы кредитора следует защитить приданием ему залогового статуса, что позволит кредитору получить основную часть выручки от продажи автомотрисы в случае введения конкурсного производства, а также и в случае восстановления платежеспособности должника.

Похоже, самой Коллегии кажется более разумным второе решение, но она оставляет выбор за нижестоящим судом. Дело было передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

V. АНГЛО-АМЕРИКАНСКИЙ ПОДХОД К УДЕРЖАНИЮ В БАНКРОТСТВЕ

Любопытно посмотреть, как аналогичные проблемы разрешаются в других правопорядках. Особенно в столь отличных от нашего, как английский или американский.

Английское право и производные от него правовые системы признают множество видов обеспечения обязательств, названия которых порой трудно перевести на русский язык из-за отсутствия прямых параллелей в российских правовых реалиях. Ситуация осложняется еще и тем, что обременение недвижимости и движимых вещей регулируется по-разному. Есть также различия в терминологии и между различными юрисдикциями общего права.

Приведу мою попытку перевода цитаты из одного английского судебного акта на тему разных видов договорных обременений (оригинальные термины в скобках).

«Существуют только четыре вида консенсуального обеспечительного интереса (consensual security), известных английскому праву: (i) заклад (pledge); (ii) договорное удержание (contractual lien); (iii) обременение по праву справедливости (equitable charge) и (iv) титульное обеспечение (mortgage). Заклад и договорное удержание требуют передачи владения кредитору. Разница между ними в ом, что при закладе собственник передает кредитору владение в качестве обеспечения, тогда как в случае удержания кредитор сохраняет право владения товарами, ранее переданными ему для какой-то другой цели. Ни титульное обеспечение, ни обременение по праву справедливости не требуют передачи владения. Разница между ними в том, что титульное обеспечение подразумевает передачу кредитору права собственности по общему праву (legal ownership) или права собственности по праву справедливости (equitable ownership), тогда как обременение по праву справедливости этого не требует.»18

В настоящее время наиболее распространенным видом договорного обременения имущества является обременение по праву справедливости (equitable charge). В этом виде обременения и право собственности, и владение остается за должником, а права кредитора на вещь определяются правом справедливости (по правовой природе эти права идентичны правам бенефициара в трасте). Сегодня закон обычно предусматривает регистрацию такого обременения в том или ином реестре. По сути, это и есть аналог нашего непосессорного залога.

Интересующее нас право удержания в Англии обозначается термином «lien». В процитированном отрывке речь шла о консенсуальном обременении, предусмотренном договором сторон. Однако мы в этой статье в основном обсуждаем право удержания, не установленное договором, а вытекающее из нормы права. В англо-американской системе такая норма может быть либо прецедентной (common law lien), либо статутной (statutory lien), то есть предусмотренной писаным законом.

Здесь стоит сказать, что в США термин «lien» обычно используется в более широком смысле, чем в Англии, а именно, для общего обозначения любых видов обременений имущества. Тогда владельческое обременение, включая право удержания, может обозначаться термином «possessory lien».

Так, писаные законы многих штатов (как и ГК РФ) предусматривают право удержания для подрядчиков, выполняющих работу над движимой вещью (artisan’s lien) или объектом недвижимости (mechanic’s lien), в случае неоплаты работы заказчиком.19 Как правило, такой закон предусматривает не только право удержания, но и право последующей продажи вещи кредитором. Правда, при условии соблюдения определенных формальностей (прежде всего, уведомление заказчика).

Следует добавить, что во всех штатах действует (с некоторыми вариациями) Единообразный торговый кодекс (ЕТК), включающий раздел об обеспеченных сделках.20 Речь там идет о консенсуальном (возникающем в силу соглашения сторон) обременении (security interest) в отношении имущества, не относящегося к недвижимости. Чтобы такое обременение стало противопоставим третьим лицам, оно должно быть «опубличено» (perfected) одним из нескольких предусмотренных кодексом способов, включая регистрацию в государственном органе (filing)21 или получение владения вещью (possession).22

Что касается владельческого обременения (possessory lien), возникающего в силу действия нормы права (а не договора), ЕТК прямо устанавливает, что такое обременение, если оно обусловлено именно владением, имеет приоритет перед консенсуальным обременением (security interest).23 То есть даже если договор залога был заключен и зарегистрирован до передачи вещи в ремонт, все равно залогодержатель не может отобрать вещь у мастерской без оплаты ее услуг!

***

Как и в России, вопрос о взаимодействии правил об удержании с банкротным законодательством не всегда имеет очевидный ответ. Ведь назначение правил об удержании – предоставление преимущества одному из кредиторов, а назначение банкротного права – обеспечение равенства всех кредиторов, ставших товарищами по несчастью в деле о банкротстве их должника!

Банкротное законодательство США имеет федеральный характер, то есть, в отличие от основного корпуса вещного и договорного права, является общим для всех штатов. Банкротное законодательство США предусматривает, что подача должником или его кредитором заявления о банкротстве должника – по любой из доступных процедур – влечет автоматическое приостановление (automatic stay) любых сепаратных попыток существующих кредиторов получить свой долг.24 Это значит, что кредиторам по общему правилу запрещено обращать взыскание на имущество должника, реализовывать предметы залога и т.п.

В случае процедуры ликвидации25 (аналог нашего конкурсного производства) имущество должника передается конкурсному управляющему (trustee), который занимается реализацией этого имущества и распределением выручки кредиторам.26 Это относится и к предметам залога: конкурсный управляющий реализует их, берет свою комиссию, выплачивает долг залоговому кредитору, а если что-то осталось, раздает другим кредиторам в соответствии с очередностью, предусмотренной законом.27

В случае финансовой реорганизации28 (это вроде нашего финансового оздоровления) «автоматическое приостановление» также действует. Конкурсного управляющего в этой процедуре обычно нет. Многие его функции (включая отчетность) возложены на самого должника, который становится фидуциарием, обязанным заботиться об интересах кредиторов. Должник при финансовой реорганизации действует под контролем госоргана (U.S. Trustee) и своих кредиторов.29

Возникает вопрос, что делать кредитору, удерживающему вещь должника ввиду неоплаты долга? Например, автомастерской, которая держит у себя автомобиль должника, ожидая оплаты ремонта?

Обязана ли мастерская вернуть автомобиль впавшему в несостоятельность должнику ввиду «автоматического приостановления», после чего ждать окончания процедуры и, если повезет, погашения хотя бы части долга? Или же мастерская может и далее держать автомобиль у себя, поскольку условие снятия удержания (оплата долга) так и не наступило? Зависит ли ответ от того, какая именно банкротная процедура применяется в деле должника (ликвидация или финансовая реорганизация)?

Ответ часто неочевиден. В результате мастерская оказывается в сложной ситуации. Если она оставит автомобиль у себя, а суд потом скажет, что это нарушение «автоматического приостановления», то мастерская может попасть под серьезные санкции. А если мастерская отдаст автомобиль клиенту, то она, может лишиться своего обеспечения, ведь все ее обеспечительные права связаны с владением автомобилем. Эту дилемму по идее должен решить правопорядок в лице законодателя или судов.

С точки зрения правопорядка, возможны, по-видимому, как минимум два более или менее справедливых решения. Можно оставить автомобиль у мастерской, но запретить его продавать для погашения долга, во всяком случае, без разрешения банкротного суда. Либо можно вернуть автомобиль должнику; но тогда соображения справедливости подсказывают, что кредитору надо предоставить какую-то дополнительную защиту его прав, например, в виде некого замещающего обеспечения.

Американское банкротное законодательство в принципе решает эту дилемму в пользу кредитора с правом удержания (мастерской в нашем примере). Согласно букве закона, в процедуре ликвидации правомочия конкурсного управляющего ограничены «любым законом общего применения», который предписывает кредитору определенные действия для «поддержания или продолжения противопоставимости обременения третьим лицам» (maintenance or continuation of perfection of an interest in property).30 Это значит, что мастерская может не отдавать автомобиль конкурсному управляющему, поскольку иначе она потеряет свое обеспечение.

Впрочем, если данное удержание по каким-то причинам не попало под действие этой нормы, банкротное законодательство предоставляет суду возможность предоставить утратившему обеспечение кредитору «адекватную защиту» (adequate protection) в виде замещающего обеспечения, специальных денежных выплат или иным образом на усмотрение суда.31

Как уже говорилось, банкротное законодательство во всех США одинаковое, но гражданское право в каждом штате свое. Так что ответ на интересующий нас вопрос дается федеральным судом, но этот ответ может быть разным в зависимости от штата. (Это не говоря уже об Англии и других юрисдикциях общего права).

***

В США до апелляционной инстанции дошло лишь несколько дел, где в полный рост встал вопрос о соотношении банкротного правила об «автоматическом приостановлении» прав кредитора на взыскание долгов и общего правила об удержании вещи кредитором. В одном из таких дел,32 которое можно называть «делом об удержанной «Мазде»», ситуация была очень похожа на ситуацию в российском «деле об удержанной автомотрисе».

Некий Эрик Богган из Айдахо сдал в ремонт свою «Мазду». Но поскольку заплатить 700 долларов за ремонт он не смог, машина так и осталась в мастерской. Через два месяца автомобилист подал заявление о банкротстве, и в отношении него было введена процедура финансовой реорганизации. Через своего адвоката автомобилист потребовал у автосервиса вернуть ему машину, угрожая карами за нарушение банкротного правила «автоматического приостановления».

Поскольку автосервис не испугался и машину не отдал, автомобилист предъявил ему иск, требуя вернуть автомобиль, а также возместить вызванные невозвратом убытки. По словам банкрота, машина была нужна ему, чтобы ездить на работу, без чего финансовое оздоровление невозможно!

Однако суд отказал в иске без исследования доказательств (summary judgment), сославшись на обсуждавшуюся выше норму банкротного закона о приоритете права удержания, предусмотренного «законом общего применения» штата Айдахо. Девятый Апелляционный Суд США (банкротная панель) полностью поддержал это решение.

Из этого решения можно узнать, что для применения нормы о приоритете удержания необходимо выполнение трех условий. Во-первых, сохранение владения (possession) по упомянутому закону должно быть необходимым условием сохранения противопоставимости прав кредитора третьим лицам (perfection). Во-вторых, по этому закону право удержания должно иметь приоритет перед правами других кредиторов, включая тех, чьи права возникли раньше. В-третьих, кредитор должен получить владение вещью до начала процедуры банкротства.

Таким образом, федеральные банкротные суды подтвердили приоритет права удержания вещи подрядчиком перед нормами банкротного закона. Во всяком случае, применительно к закону штата Айдахо.

Впрочем, некоторые юристы-практики рекомендуют кредиторам не слишком полагаться на этот прецедент. Ведь нюансы законов разных штатов, а также фактических ситуаций, могут различаться.

Кредитору-ретентору имеет смысл по своей инициативе поставить вопрос о приоритете удержания перед судом, рассматривающим дело о банкротстве. Пусть суд определит, действительно ли ретентор может оставить вещь у себя, или же он все же должен вернуть вещь должнику, но при этом имеет право на «адекватную защиту» (в виде частичного погашения долга, замещающего залога и т.п.). Так благоразумный кредитор минимизирует свой риск попасть под санкции за нарушение правила об «автоматическом приостановлении».33

***

В другом деле, которое можно назвать «делом об удержанном тракторе», ситуация осложнялась тем, что подрядчик в какой-то момент утратил владение вещью.34

Фермер Майкл Броден отписал все свое имущество в залог банку, предоставившему ему кредит. Через некоторое время фермер сдал свой трактор в ремонт. Однако счет за ремонт (5 тыс. долларов) фермер оплатить не смог, и механик оставил трактор у себя в ожидании расчета. Еще через некоторое время фермер впал в банкротство, и в отношении него была введена процедура финансовой реорганизации (специальный вариант процедуры для фермеров).35

Но без трактора фермер не мог собрать выращенный им урожай! Фермер нашел выход из положения: он пришел к мастерской, уселся в свой починенный трактор и уехал. Когда удивленный механик спросил фермера, куда делся трактор, тот пояснил, что трактор ему сейчас очень нужен, но пообещал его вернуть по завершении сезона. Осенью фермер действительно вернул трактор (который к тому времени опять сломался) в мастерскую.

Однако тут вступил в игру банк. Он потребовал, чтобы суд признал приоритет требования банка перед требованием мастерской. По мысли банка, поскольку мастерская утратила владение трактором в тот момент, когда его угнал фермер, то она утратила и право удержания. А, значит, и связанный с этим правом приоритет! Возврат же трактора на территорию мастерской не изменил этой правовой ситуации.

Банкротный суд первой инстанции согласился с банком. Суд признал, что по местному закону (дело было в штате Небраска) непрерывное владение необходимо для сохранения права удержания. Кроме того, в период после введения процедуры банкротства механик не может забрать трактор у фермера в силу правил об «автоматическом приостановлении» взысканий.

Однако Восьмой Апелляционный Суд (банкротная панель) не согласился с нижестоящим судом. Он счел, что временная утрата владения из-за неправомерных действий должника не может отменить приоритета одного кредитора над другим. Что касается нарушения правила об «автоматическом приостановлении», технически это нарушение действительно имело место. Но было бы «фундаментально несправедливо наказывать механика за техническое нарушение … , которое случилось ь в результате действий должника, а не действий механика».36

Помимо прочего, апелляция обсуждает политико-правовые основания приоритета обеспеченных обязательств в целом и права удержания в частности. Суд напоминает, что обеспечительный интерес кредитора в имуществе можно «опубличить» (perfect) (то есть сделать противопоставимым третьим лицам) одним из трех способов: (1) регистрация в уполномоченном государственном органе, (2) запись на свидетельстве о собственности и (3) получение владения вещью. Говоря о политико-правовых резонах для права удержания вещи подрядчиком, суд отмечает, что поскольку работа обычно увеличивает стоимость вещи, то вполне разумно позволить подрядчику удерживать эту вещь до оплаты. Что касается других кредиторов, увеличение стоимости вещи в их собственных интересах! В данном случае механик действительно увеличил стоимость трактора, починив его, так что банку не на что жаловаться.37 (То, что банк потом опять сломался, это уже другой вопрос.)

В итоге апелляция признала, что механик сохранил свой приоритет перед банком, несмотря на временную утрату владения трактором, принадлежавшим неплатежеспособному фермеру.38

***

Как видим, некоторые правовые системы предоставляют кредитору с правом удержания приоритет перед залоговыми кредиторами, даже теми, залог которых был оформлен раньше передачи вещи ретентору. Не станет ли это поводом для злоупотреблений? Не попытается ли несостоятельный должник «спасти» свой автомобиль от кредиторов, передав его, например, в ремонт «дружественному» автосервису, услуги которого должник затем откажется оплачивать? А если услуги сервиса достаточно дорогие, то остальным кредиторам может ничего и не достаться…

Рассмотрим в связи с этим одно канадское дело.

В провинции Онтарио действует специальный закон о праве удержания подрядчиков-ремонтников и хранителей.39 Закон, к слову, довольно объемный: 33 статьи на 25 страницах (сравните с тремя короткими статьями ГК).

Согласно закону, кредитор с правом удержания имеет приоритет перед кредиторами с правами непосессорного обеспечения (залога) на ту же вещь.40 В случае утраты владения (то есть при возврате вещи должнику) право удержания тоже безвозвратно утрачивается.41 Но вместо него кредитор получает непоссессорное обеспечение42 (аналог залога; может быть зарегистрировано для получения приоритета перед третьими лицами).43

В случае банкротства должника кредитор с правом удержания (ретентор) в принципе сохраняет свое право и может самостоятельно продать находящуюся у него вещь. Однако суд на свое усмотрение может приказать ему передать вещь конкурсному управляющему (trustee in bankruptcy), например, с целью получения более выгодных условий продажи. Однако приоритет на получение выручки от продажи вещи все равно остается именно за этим кредитором. В случае финансовой реструктуризации (аналог финансового оздоровления) ретентор не обязан возвращать вещь должнику, но теряет право на ее продажу. С началом процедуры ретентор также теряет право начисления затрат на хранение и т.п.44

В интересующем нас деле45 компания-должник, находящаяся на грани банкротства, договорилась с консультантами по банкротству, что они организуют передачу автомобилей должника на хранение аффилированной с консультантами компании (All-Ontario Towing & Storage Inc.). Во всяком случае, так выглядели события в интерпретации конкурирующего обеспеченного кредитора (финансовой организации Ally Credit Canada Limited, на деньги которой были куплены автомобили).

Должник прекратил платежи финансовой организации. Когда финансовая организация нашла автомобили и попыталась обратить на них взыскание, компания-хранитель объявила, что у нее есть право удержания автомобилей в связи с неоплатой крупных счетов за стоянку, и что она собирается эти автомобили продать для погашения долга. Вскоре должник ушел в банкротство.

Финансовая компания, полагая, что вся схема была чистым жульничеством, имеющим целью лишить ее обеспечения, обратилась в суд с иском к компании-хранителю.

Судья разрешил дело в пользу финансовой компании. Несмотря на прямое указание закона о приоритете хранителя, судья приказал ему отдать автомобили финансовой компании.

Мотивировка была следующая. Во-первых, «хранитель» не занимался профессионально хранением автомобилей и даже не имел собственной парковки. Во-вторых, по заключению судьи, хранитель вовсе не предполагал оплаты своего счета, зная о несостоятельности должника. В третьих, хранитель не подтвердил, что его тариф за хранение автомобилей (180 канадских долларов в день) соответствует рыночному уровню. В-четвертых, хранитель не осуществил предписанного законом уведомления должника о продаже автомобилей. В-пятых, хранитель вместо организации торгов предлагал продать автомобили по цене ниже остаточной стоимости.

Судья не сделал напрашивающегося вывода об обмане со стороны должника и хранителя. Но можно предположить, именно эта догадка стала причиной того, что судья разрешил спор не в пользу ретентора. Причем вопреки, казалось бы, недвусмысленной норме закона.

***

Суды многих стран мира бьются над загадкой о том, как соотносятся между собой общегражданские нормы об удержании вещи кредитором и специальные нормы банкротного права.

В англо-американской традиции кредитор-ретентор (такой, как автосервис, оставивший автомобиль клиента у себя ввиду неоплаты ремонта) имеет приоритет перед залоговым кредитором, даже получившим право залога на вещь до передачи ее ретентору. Свои привилегии ретентор, вообще говоря, сохраняет и в банкротстве должника.

Однако в некоторых случаях суд может забрать вещь у ретентора и передать ее конкурсному управляющему для наиболее выгодной реализации. Либо, в случае процедуры финансовой реструктуризации (оздоровления), передать вещь самому должнику для наиболее выгодного ее использования. В таких случаях правопорядок обычно предоставляет бывшему ретентору ту или иную компенсацию, будь то приоритет на получение выручки от реализации вещи, специальная денежная выплата или замещающий право удержания залог.

Коллегия российского ВС сделала первую попытку разрешения этой загадки в «деле об удержанной автомотрисе». По-видимому, мысль коллегии состоит в том, что в случае конкурсного производства вещь подлежит безусловной передаче в конкурсную массу, а в случае процедуры наблюдения (и, можно предположить, также и в других процедурах, не предполагающих реализации имущества должника) кредитор-ретентор в принципе может оставить вещь у себя.

Однако суд, исходя из соображений экономической целесообразности, может по своему усмотрению заставить ретентора вернуть вещь должнику для продолжения ее коммерческого использования. В этом случае бывшему ретентору полагается компенсация в виде замещающего удержание залога. В деле этого прямо не говорится, но, можно предположить, залоговый статус полагается и ртентору, передавшему вещь конкурсному управляющему в процедуре конкурсного производства.

Коллегия не пыталась решить вопрос о приоритете этого замещающего залога по отношению к другим залогам в отношении той же вещи. Возможно, этот вопрос будет решаться в будущих делах.

VI. КРИТИКА БАНКРОТНОГО ПРИОРИТЕТА УДЕРЖАНИЯ

ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

Здесь и далее, говоря о приоритете удержания, мы будем иметь ввиду  преимущественное удовлетворение ретентора в деле о банкротстве должника. Применительно к наделению ретентора приоритетом вне банкротства у нас особых возражений не имеется.

Также прежде, чем разобраться с необходимостью приоритета удержания de lege ferenda, необходимо ответить на более общие вопросы: «какими критериями нужно руководствоваться при изменении социального регулирования? » и «каков должен быть подход к допущению/созданию новых видов вещного обеспечения, имеющих банкротный приоритет?».

Для изменения status quo необходимо доказать справедливость/явную эффективность нововведений.

Не ставя перед собой задачу описать подробный методологический подход к социальному дизайну, считаем, что в контексте нашего основного вопроса необходимо, прежде всего, исходить из политико-правовых соображений.

При построении того или иного социального регулирования, тем более меняющего доселе существовавший статус status quo46, реформатор должен обосновать и доказать, что польза от предлагаемый нововведений в целом будет выше, чем от действующего регулирования, например, за счет снижения общих транзакционных издержек либо за счет явного общего превышения положительных экстерналий над отрицательными.

Апеллирование к справедливости вводимых изменений также может иметь место в контексте, например, защиты более слабой стороны договора либо поддержке тех моральных/ этический представлений, которые в данном обществе являются наиболее ценными.

При положительном прохождении нововведением политико-правового теста, предлагаемый институт должен быть оценен в догматической плоскости.

При этом само по себе догматическое обоснование правового конструкта при создании нововведением существенных отрицательных последствий и отсутствии морально-этической основы не должно являться удовлетворительным доказательством необходимости реформы.

Квалификация и наполнение правового института правами и обязанностями есть исключительно продукт человеческого творчества. Здесь нет объективных физических закономерностей. Поэтому, если со временем теоретические императивы уже не соответствуют нуждам современного гражданского оборота и политико-правовым соображениям, соответствующая доктрина претерпевать изменения, но не оборот подстраиваться под нее.

Также мы присоединяемся к той части авторов47, которая считает, что при выборе между правовыми подходами сама по себе «ссылка на авторитет» (будь то иностранный правопорядок либо дореволюционные ученые) не является решающим фактором для имплементации института. Иностранные правопорядки со своей богатой правовой культурой, бесспорно, должны выступать в качестве этаких маркеров возможного развития, но не более. Ссылка же на исторический опыт и вовсе может быть нерелеватной в связи с технологическими и социальными изменениями.

Поэтому там, где это возможно, основанием для реформ должны быть именно политико-правовые соображения.

Общий подход к банкротному приоритету вещного обеспечения

Несмотря на некоторую дискуссионность, можно утверждать, что вещное обеспечение зиждется на трех китах:

— право следования;

— публичность, «т.е. доступность неограниченному кругу третьих лиц сведений о факте наличия вещного права, а также о его содержании»48;

— вытекающая из предыдущего признака противопоставимость третьим лицам, одним из проявлений которой является наделение обеспеченного кредитора приоритетом в делах о банкротстве должника.

Последний эффект вещного обеспечения, строго говоря, идет вразрез49 с фундаментальными принципами частного права, нарушая принцип автономии воли50
и формального равенства, наиболее выпукло выступающий в делах о несостоятельности.

Применительно к банкротству нарушение принципа pari passu допускается только при необходимости защиты каких-то социально-значимых ценностей либо по экономическим соображениям51.

Залоговый приоритет обычно52 объясняется следующим политико-правовым аргументом: обеспечение эффективно для современных капиталистических экономик, тесно завязанных на кредитовании. В подавляющем большинстве случаев к вещному обеспечению прибегают кредитные организации. Повышение вероятности возврата кредитных денежных средств через банкротный приоритет указанного обеспечения способствует удешевлению кредита, что приводит к увеличению объемов хозяйственного оборота в целом. При этом предполагается, что положительные экстерналии дешевого кредита значительно превышают негативные эффекты, вызванные приоритетом обеспеченных кредиторов над необеспеченными.

Необходимо отметить, что и в отечественной, и даже в зарубежной литературе отсутствует53 обширное критическое осмысления оправданности приоритета вещного обеспечения. Юристы скорее воспринимают существования такого приоритета «как данность, как естественный ход вещей»54.

Более того, огромное количество правоведов изначально пытаются придумать именно обоснование справедливости указанного приоритета, не ставя под сомнение саму оправданность данного правого эффекта55.

Нельзя также пройти мимо и того обстоятельства, что во многих случаях крайне затруднительно или даже невозможно экономически рассчитать общий эффект от того или иного социального регулирования. Представителей law and economics часто небезосновательно критикуют за то, что соответствующие экономические модели грешат известной долей условности и упрощенности, а потому их умозаключения не отражают реальной действительности.

Все вышеуказанное даже порождает крамольную мысль о том, а действительно ли справедливо/экономически оправдано наличие банкротного приоритета у вещного обеспечения (например, того же залога).

В силу того, что на настоящий момент у нас нет достаточных доказательств обратного, т.е. необходимости изменения status quo по поводу приоритета уже существующих видов вещного обеспечения, по данному вопросу видится логичным следующий подход. Законодатель должен создавать (наделять) новые виды вещного обеспечения банкротным приоритетом только при наличии явных политико-правовых аргументов для этого. В случае сомнения в том, что положительный эффект от такого нарушения принципа равенства будет явно выше провоцируемых негативных последствий, — в банкротном приоритете обеспечению необходимо отказывать.

А теперь с позиции приведенных методологических рассуждений давайте вернемся к институту удержания и проанализируем все pro и contra его приоритета с политико-правовой точки зрения.

АРГУМЕНТЫ «ЗА»56

Приоритет удержания порождает положительные экстерналии.

Суть аргумента

Наделение банкротным приоритетом ретенторов должно способствовать снижению их потенциальных рисков, закладываемых при ценообразовании. Это с точки зрения законов экономики на рынках, где наличествует конкуренция и информационный обмен, должно со временем приводить к уменьшению стоимости услуг потенциальных ретенторов.

Область применения удержания

Чтобы хотя бы примерно оценить положительные эффекты от наделения института удержания приоритетом, давайте спрогнозируем, в каких случаев и кто будет непосредственным бенефициаром такого регулирования.

Для определения потенциального субъекта-ретентора нужно помнить, что наш правопорядок допускает57 существование как общегражданского, так и торгового (купеческого / предпринимательского) удержания.

«Общегражданское удержание допускается при наличии юридической связи между требованием кредитора и вещью. Такая связь признается возникшей при наличии одного из трех юридических фактов:

(а) неисполнение обязательства по оплате вещи;

(б) наличие подлежащих возмещению кредитору издержек на вещь;

(в) наличие у кредитора убытков, связанных с вещью.

Для удержания в ситуации, когда требование кредитора возникло из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, наличие юридической связи между требованием и вещью юридически иррелевантно […]. В предпринимательских отношениях требования ретентора к должнику, которое допускается обеспечить удержанием, может возникать из совершенно различных обязательств, не имеющих какой-либо связи с обстоятельствами, лежащими в основе владения вещью кредитором»58.

Поэтому ретенторами могут быть как лица, увеличивающие добавочную стоимость предмета удержания (мастерские, строительные и ремонтные организации и т.п.),
так и совершенно любые коммерческие субъекты, во владение которых законным способом попало имущество должника.

Для определения условий «выживаемости» удержания в банкротстве необходимо иметь в виду следующее:

— банкротный приоритет удержания предоставляет предпочтение ретентору в сравнении с остальными кредиторами, а потому в силу ст. 61.3 Закона о банкротстве59 удержание, возникшее не позднее шести месяцев с даты принятия заявления о банкротстве должника, с большой вероятностью будет оспорено и признано преференциальной сделкой;

— добросовестные должник и контролирующие его лица обязаны подать заявление о банкротстве должника в течение 1 месяца с момента возникновения признаков объективного банкротства60. Следовательно, если такие признаки возникли до или в течение 5 месяцев после начала удержания, ретентор добросовестного должника не получит залогового приоритета;

— заявление о банкротстве должника может быть подано также его кредиторам, но для его удовлетворения по общему правилу необходимо наличие вступившего в силу решения о взыскании денежной задолженности61. При этом в ситуации, когда заявление о банкротстве основано на «кредитном» требовании62, такого решения не требуется.

Отметим, что для кредиторов, требования которых не обеспечены залогом (далее – «необеспеченные кредиторы»), будет разумно недопущение превращения ретентора
в обеспеченного кредитора. Поэтому при выявлении информации о возникновении удержания, обеспечивающего значительный размер требований, и наличии признаков банкротства, предполагаем, что необеспеченные кредиторы постараются в максимально короткие сроки инициировать процедуру банкротства должника;

для банкротных дел с участием банков, имущество которых обеспечено залогом, является стандартной63 ситуация, когда к моменту проведения публичных торгов стоимость предмета залога оказывается ниже размера выданного кредита, а также затрат банка на принудительное исполнение кредитного договора.

Поэтому рациональным шагом для кредитных организаций будет недопущение возникновения привилегированных кредиторов-ретенторов со значительным объемом прав требований;

в связи с легализацией приоритета удержания и его торговой разновидности предполагаем, что банки при выдаче необеспеченного залогом кредита будут стараться включить условие о том, что установление существенного обременения на имущество должника подлежит предварительному согласованию с кредитной организацией. В случае нарушения этого обязательства у банка возникнет право на досрочный возврат кредита.

С учетом переговорных возможностей кредитных организаций считаем, что указанное условие будет стандартной договорной практикой. Поэтому при возникновении удержания со значительным размером прав требования ранее истечения 5 месяцев64 с момента начала удержания банк постарается инициировать банкротство должника.

На основании изложенного, изобразим матрицу «выживаемости» удержания, когда размер обеспеченного им право требования является значительным.

Таблица № 1 «Матрица выживаемости удержания»

	Имеется добросовестный должник	Среди кредиторов имеется банк65 или кредитор с «просуженным» требованием	Среди кредиторов отсутствуют банки или «просуженные» кредиторы
Признаки объективного банкротства должника возникли до удержания либо в течение 5 мес. после.	Удержание с высокой вероятностью будет оспорено.	Удержание с высокой вероятностью будет оспорено.	Удержание, скорее всего, превратиться в залог.
Признаки объективного банкротства возникли спустя 5 мес. после возникновения удержания.	Удержание, скорее всего, превратится в залог.	Удержание с высокой вероятностью будет оспорено.	Удержание превратится в залог.

 

На основании приведенных рассуждений можно сделать предположение о том, что удержание предоставит ретентору залоговый приоритет только в следующих случаях:

(1) размер требования ретентора является незначительным + признаки банкротства возникли спустя 5 месяцев после возникновения удержания66 либо должник
недобросовестно/халатно относится к обязанности по подаче заявления о банкротстве;

(2) размер требования ретентора является значительным + признаки объективного банкротства должника возникли только спустя полгода (или близко к этому сроку)
с момента начала удержания.

Отметим, что при недобросовестности/халатности должника шансы ретентора на получение залогового приоритета при значительности долга тем выше, чем дольше об удержании не узнают иные кредиторы должника. При этом исходя из рассматриваемого определения ВС РФ негативной санкцией за неразумно долгое удержание имущества должника без обращения на него взыскания может быть только невозможность переложения на банкрота расходов, вызванных хранением предмета удержания.

(3) размер требования ретентора не имеет значения + должник недобросовестно/халатно относится к обязанности по подаче заявления о банкротстве + среди кредиторов нет банков и иных лиц с «просуженными» требованиями к должнику.

Исходя из личных эмпирических наблюдений, сделаем предположение о том, что количество банкротных дел, удовлетворяющих критериям описываемого случая будет незначительно.

Вывод

Таким образом, есть разумные основания полагать, что удержание будет иметь положительный эффект в незначительном количестве ситуаций.

В большинстве своем непосредственными бенефициарами от приоритета удержания будут лица, оказывающие относительно недорогостоящие услуги/работы
в отношении имущества должника (далее — первая группа). При этом потенциальный список таких ретенторов довольно разнообразен: мастерские/подрядчики/перевозчики/комиссионеры, при расторжении/прекращении договоров — арендаторы/арендодатели/хранители/ЧОПы и т.п.

В редких и исключительных случаях ретенторам-залогодержателями могут стать абсолютно любые коммерсанты со значительными правами требования, во владении которых законным образом окажется имущество должника (далее — вторая группа).

Представляется, что приоритет удержания будет приводить к уменьшению стоимость услуги и увеличению количества сделок только в отношении первой группы предпринимателей. Всецело зависящий от воли случая банкротный приоритет вторых вряд ли ими будет учитываться при ценообразовании, ведь скидку к цене разумно давать только тогда, когда в момент заключения договора с должником кредитор точно знает о перспективах принудительного исполнения своего требования.

Аппелирование к справедливости

Сторонники приоритета утверждают, что иной правовой подход попросту аморален, т.к. ретентор дает добавочную стоимость предмету удержания, при этом в банкротстве должника может не получить ничего.

Доктринальный аргумент

В доктрине считается, что ретентор имеет ограниченное вещное право на предмет удержания, а потому при банкротстве должника он должен получать преимущественное (по сравнению с иными кредиторами) удовлетворение из удерживаемой вещи.

Опыт иностранных правопорядков

Ранее было указано67, что правопорядки некоторых экономически развитых стран наделяют удержание банкротным приоритетом.

Поскольку данная позиция сформировалась в странах, обладающих давней правовой историей и глубоко проработанной научной мыслью, постольку российские сторонники приоритета удержания считают необходимым имплементировать аналогичный правовой подход.

НЕГАТИВНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ПРИОРИТЕТА РЕТЕНТОРА

Ниже будут изложены основные политико-правовые (не доктринальные) контраргументы по поводу наделения удержания банкротными приоритетом.

Общий экономический эффект нововведения совершенно не очевиден. Как это часто бывает, социальные изменения имеют две стороны медали. Prima facie приоритет ретенторов приведет к следующим негативным последствиям.

Спровоцирует повышение цен на товары и услуги всех остальных субъектов гражданского оборота (т.е. не ретенторов).

Приоритет обеспеченных кредиторов в банкротстве достигается не столько за счет должника, сколько за счет недополучения необеспеченными кредиторами им причитающегося. Поэтому последние будут закладывать новые риски в цену своего предоставления.

Подход ВС РФ, при котором опубличивание происходит лишь в силу владения без необходимости регистрационного учета, приведет к уменьшению числа трансакций с финансово неустойчивыми / начинающими предпринимателями.

Наличие сложно обнаруживаемого (по сравнению с зарегистрированным в реестре)68 обременения-удержания приведет к следующим дополнительным издержкам:

— расходам на преддоговорную проверку наличия удержания путем фактического установления наличия дорогостоящего имущества контрагента в его владении;

— периодической инвентаризацией активов должника после заключения с ним договора для выявления факта торгового удержания, обеспечивающего значительные права требования, и своевременного возбуждения банкротного дела69;

— расходами на юридические услуги по возбуждению банкротного дела должника, а также по признанию удержания преференциальной сделкой в ходе ликвидационных процедур.

Подчеркнем, что даже проведение преддоговорной и периодической проверок имущества контрагента во время действия контракта полностью не исключают риска получения банкротства должника с торговым удержанием, обеспечивающим значительные права требования. Такое обременение может пережить 6-месячный рубикон для его обнаружения, созревания требований к должнику и подачу заявления о его банкротстве с момента возникновения удержания.

Из-за наличия данного риска ситуация с торговым удержанием напоминает нам стадию игры в мафию, когда «город просыпается» и обнаруживает картину, отличную от того, что было до этого, и которую невозможно было предугадать изначально.

В итоге со временем точно будут совершаться только сделки, либо прибыль от которых для кредитора будет существенна для несения новых издержек, либо с финансово устойчивыми контрагентами, успевшими создать себе должную деловую репутацию. Количество иных, в реалия нового правового подхода «рисковых» сделок будет сокращаться.

Как итог, нынешнее правовое регулирование негативно будет влиять на количество сделок и может привести к сужению гражданского оборота.

Отметим также, что «экономический» аргумент за приоритет удержания точно бьет мимо цели в отношении его торговой разновидности70.

Вывод

Представляется, что основным камнем преткновения дискуссии о банкротном приоритете удержания является вопрос о том, каково же общее экономическое сальдо подходов «за» и «против». Если кто-либо сможет научно обосновать, что занятый в «деле об автомотрисе» подход действительно экономически более эффективен, мы будем одними из первых его защитников.

Между тем, на данный момент таковых исследований нами не обнаружено, а приведенная в данном пункте и ниже контраргументация заставляет считать нововведения ВС РФ по меньшей мере небесспорным.

Приоритет ретентора приводит к несправедливому нарушению принципа pari passu. Осознавая крайний субъективизм дискуссий в координатах справедливости, приведем все же соображения и из этой области против приоритета удержания.

Исходя из смысла предпринимательской деятельности, коммерсант, вступая в товарообмен, осуществляет его с целью извлечения прибыли. Поэтому по общему правилу любой кредитор должника, выполняя для последнего какие-либо работы/услуги, повышает ценность бизнеса последнего. В случае неэквивалентности/нерыночности встречных предоставлений соответствующая сделка должника может быть оспорена по банкротным основаниям71.

В таком случае встает вопрос: почему справедливо предоставлять большую защиту одним предпринимателям над другими только лишь на том основании, что бизнес первых непосредственно связан с манипуляциями в отношении имущества контрагентов?

Известна давняя максима о том, что банкротство – это процедура, где кредиторы должника страдают. Справедливость же заключается в том, что все они должны страдать одинаково. Представляется, что там, где отсутствуют весомые политико-правовые аргументы для отхождения от указанного правила, его нужно строго придерживаться.

Отметим, что существуют сделки, которые как для должника, так и впоследствии для его кредиторов, значительно выгоднее сделок не только
с основной массой ретенторов, но и с иными контрагентами. Несмотря на это кредиторы по таким договорам будут поставлены в худшее положение по сравнению с ретенторами.

Например, это может быть врач, который оказал медицинские услуги предпринимателю, продлевающие его жизнь. Это, в свою очередь, создало возможность коммерсанту использовать свой опыт для увеличения имущественной массы и более полного удовлетворения требований всех кредиторов.

Также юрист, выигравший для должника дело о виндикации любого имущества, приводит к увеличению конкурсной массы последнего и более полному погашению требований всех кредиторов, т.к. стоимость юридических услуг в большинстве своем несопоставимо меньше ценности виндицируемого актива.

При этом ни врачи, ни юристы не получают какого-либо банкротного приоритета, хотя польза от поощрения услуг указанных лиц не только для кредиторов банкрота,
но и для всего общества очевидна.

Почему же тогда справедливо в указанных случаях субординирование врачей/юристов над теми же автомеханиками, перевозчиками и тем более арендодателями, которым должник также не платил пока находился на операционном столе, но именно в их помещении волею судьбы оказалось имущество банкрота?

И уж точно апеллирование к справедливости никак не может объяснить приоритет ретентора по торговому удержанию.

Здесь-то вообще может получиться ситуация, при которой кредиторы, сделавшие в адрес должника абсолютно одинаковые предоставления, не связанные с предметом удержания, будут иметь разный правовой статус.

Владение – недостаточно эффективный инструмент достижения публичности обеспечения в цифровую эпоху.

Аксиомой вещных (абсолютных) прав, действующих erga omnes, является правило, согласно которому «права могут быть противопоставлены третьим лицам только в том случае, если третьи лица знали либо могли знать о существовании этих прав»72.

Соответственно, возникает вопрос о том, каким образом можно эффективно донести до субъектов гражданского оборота сведения о наличии вещных обременений.

Применительно к удержанию можно говорить о следующих способах придания ему эффекта публичности:

— регистрация (уведомительная или правоутверждающая) в реестре обременений;

— наличие у ретентора владения вещью должника само по себе является достаточным механизмом опубличивания.

Отметим, что и во многих иностранных правопорядках73, и в неформальных кодифицированных актах в области гражданского права самого высокого уровня74, и в правовой доктрине75 допускается существование обоих указанных способов. При этом считается, что «владение […] является знаком наличия обременения ничуть не худшим, чем регистрация»76.

ВС РФ, судя по результатам рассматриваемого дела, также посчитал, что владение ретентором вещью должника само по себе опубличивает удержание.

Считаем, что выбор владельческого, а не реестрового механизма доведения до кредиторов должника сведений о наличии посессорного обеспечения для целей получения банкротного приоритета является неоптимальным решением.

Одновременное существования обоих механизмов опубличивания означает, что каждый раз перед заключением сделки для установления всех обременений в отношении имущества должника кредитор должен произвести инвентаризацию ценных активов должника, которые могут находиться в разных частях нашей необъятной страны.

А в связи с тем, что удержание может возникнуть в любой момент и после заключения сделки и ретентору нет резона в скорейшем инициировании процесса по обращению взыскания на предмет удержания77 кредиторам необходимо будет периодически проводить фактическую инвентаризацию вплоть до исполнения сторонами контрактных обязательств.

Отметим, что в современном мире с учетом глобализации и интернет-технологий многие сделки совершаются между сторонами, находящимися на значительной удаленности друг от друга. При этом до «дела об автомотрисе» стандартом добросовестности по проверке контрагента при заключении с ним обычных (не экстраординарных) хозяйственных сделок являлся анализ исключительно общедоступной публичной информации о нем. Только в случае заключения договора в отношении конкретного имущества должника добросовестные участники оборота непосредственно фактически инвентаризировали предмет сделки и то только его.

Таким образом, опубличивание через владение в сравнении с регистрационной системой создает дополнительные издержки для всех участников оборота,
не являющихся ретенторами, а также тормозит скорость совершения трансакций.

В то же время, представляется, что возложение издержек по существованию уведомительной регистрационной системы на ретенторов будет для них менее обременительно и в итоге создаст меньшие негативные последствия.

Так регистрация уведомлений об удержании и размере обеспечиваемых им прав требования могла бы осуществляться в существующем реестре залогов движимых вещей (далее – «еНот»)78, при этом осуществление публикаций на данном ресурсе возможно онлайн и бесплатно.

Также для минимизации издержек ретентора мыслимо регистрировать не каждый факт удержания, а только тот, когда общая сумма обеспеченных прав требований будет выше установленного законом размера.

Заметим, что наш правовопорядок идет твердой поступью по тропе создания электронного реестра придания публичности всему и вся79, в том числе с 01.04.2019 на Федресурсе80 можно будет внести сведения об удержании имущества81. И хоть законодательство в данной области не отличается должной последовательностью и стройностью формулировок82, в части опубличивания вещного обеспечения занятый подход нужно поддерживать.

Что касается объяснения повсеместного применения владения в качестве инструмента опубличивания в западных правопорядках, то данный вопрос заслуживает отдельного исследования. Здесь же укажем, что указанный подход сложился очень давно и в ситуации, когда отсутствовали современные технологии, необходимые для существования электронного реестра, а также были иные скорости и тип хозяйственного оборота. Традиция, как известно, тяжело изменяемая вещь. В такой ситуации ссылка на зарубежные правопорядке и использование аргумента «у них же так, они не жалуются» не выглядит такой уж бесспорной. Тем более, что и в зарубежной доктрине высказываются мнения о целесообразности именно регистрационной, а не владельческой системы опубличивания83.

Таким образом, считаем, что если и допускать существование банкротного приоритета у кредитора-ретентора, то только при наличии уведомительной регистрационной системы удержания. Владельческое опубличивание информации об удержании менее эффективно.

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ, СВЯЗАННЫЕ С ПРИОРИТЕТОМ УДЕРЖАНИЯ

В завершении хотелось бы бегло осветить несколько вопросов, которые так или иначе связаны с правовым подходом ВС РФ по «делу об автомотрисе» и с которыми участники гражданского оборота и суды РФ столкнуться в ближайшем будущем.

Необходимо ли соблюдение критерия соразмерности для возникновения законного удержания?

До рассматриваемого определения, практика нижестоящих судов исходила из необходимости соблюдения принципа соразмерности для признания удержания законным вне рамок дела о банкротстве84. В противном случае у ретентора не возникало законного основания удерживать вещь и обращать на нее взыскание.

В «деле об автомотрисе» ВС РФ прямо не рассматривал вопрос о том, необходимо ли соблюдение критерия соразмерности для получения ретентором залогового приоритета.

Вместе с тем Верховный Суд констатировал, что в рамках дел о банкротстве обеспечительные права ретентора реализуются по аналогии с правилами о залоге.

Если распространять на удержание все нормы о реализации залогового права, то применительно к получению банкротного приоритета тест соразмерности будет не обязателен.

Так, согласно «абз. 6 п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя» при установлении требований залогодержателя в деле о банкротстве не применяются положения пункта 2 статьи 348 ГК РФ об основаниях для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество»85.

Указанная норма как раз и содержит правило о необходимости соблюдения соразмерности для обращения взыскания на предмет залога.

Не трудно заметить, что между приведенными правовыми позициями есть некоторая коллизия: как у ретентора могут возникнуть залоговые права в отношении предмета удержания во время банкротства, если до этого момента само удержания считалось незаконным?

Ответ на вопрос остается открытым.

Возможно ли удержание недвижимости?

Если не будет нужды в соблюдении теста соразмерности для получения банкротного приоритета, то в полный рост встанет вопрос о правомерности удержания недвижимого имущества должника.

Высшие суды прямо не касались данного вопроса, при этом в законодательстве запрет на удержание недвижимости отсутствует.

Отметим, что в доктрине, а также зарубежных правопорядках позиция по поводу удержания недвижимости неоднозначна86. Немногочисленной судебная практика РФ также не демонстрирует единообразия по данному вопросу87.

Масло в огонь подливает и то, что удержание недвижимости следует рассматривать как ограниченное вещное право, при это согласно п. 1 ст. 131 ГК РФ вещные права
на недвижимые вещи и ограничения этих прав подлежат государственной регистрации в Росреестре.

«В то же время ни сам ГК РФ, ни специальные нормативные акты о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним не содержат правового механизма регистрации удержания как обременения недвижимого имущества»88.

Допускать ли банкротный приоритет торгового удержания?

В «деле об автомотрисе» ВС РФ не сделал оговорки о наделении банкротным статусом только общегражданское удержание. Это вкупе с неопределенностью в отношении критерия соразмерности, удержания недвижимости, а также неэффективности владельческого опубличивания предоставляют возможность экономически более сильным участникам оборота использовать институт торгового удержания для получения более привилегированного положения.

Наличие сведений об обременении значительной части имущества должника, легко обнаруживаемых в публичном реестре, с экономической точки зрения обычно приводит к увеличению трансакционных издержек должника. Так, его контрагенты закладывают в цену своих работ/услуг возросшие риски неплатежеспособности должника либо и вовсе могут отказаться от заключения с ним сделок.

Поэтому должнику будет выгодно существование «тайного» обременения своего имущества, о котором известно ограниченному кругу кредиторов.

Также и потенциальные кредиторы должника, осуществляя в адрес последнего крупное предоставление, сделают это охотнее и за меньшую цену, если получат гарантию преимущественного удовлетворения своих требований на случай банкротства.

В связи с этим крупным кредиторам и должникам экономически разумно договариваться об использовании торгового удержания в качестве схемы обеспечения обязательств (по сути, о залоге без эффективного извещения об этом третьих лиц).

Например, кредитор, занимающийся разной экономической деятельностью, может выдать заем должнику, а также заключить с ним непосредственно либо через свое аффилированное лицо договор аренды/охраны ремонта в отношении дорогостоящего имущества должника с правом на возмездный немотивированный отказ от договора либо обусловленный разовой просрочкой со стороны должника.

В случае наступления дефолта должника кредитор может аккумулировать все права требования на лице, во владении которого находится вещь должника, и осуществить ее удержание с целью получения залогового приоритета.

Состоятельные кредиторы, во владении которых оказалось ценное имущество должника, при появлении у того первых финансовых затруднений могут начать скупать задолженность должника от независимых кредиторов для распространения на нее залогового статуса на случай дела о его банкротстве.

Как правило, цена продажи прав требований к должнику при наличии у того экономических неурядиц становиться существенно ниже их номинала. Поэтому при определенных условиях кредитор, имея в своем владении ликвидное имущество должника, может таким образом извлечь прибыль из несостоятельности последнего.

Крупные кредиторы для придания своим требованиям статуса залоговых могут выкупать права требования ретентора к должнику.

При выкупе данных прав к кредитору будет переходить также их обеспечение в виде удержания, т.е. он будет получать имущество должника в законное владение.

Но как только новый кредитор получит законное владение вещь должника, он сможет обеспечить им не только выкупленный долг, но и свои требования к должнику в пределах стоимости удерживаемой вещи.

Отметим, что в ситуациях из пунктов 4.3.3 и 4.3.4 трудно назвать кредитора, выкупившего себе приоритет, недобросовестным/действовавшим исключительно
во вред иным кредиторами. Он в отличие от остальных просто использовал незапрещенные законом механизмы с целью наживы и максимизации своей прибыли.

Но будет ли допускать судебная практика существование перечисленных и подобных им схем? Время покажет.

Мы надеемся, что в приведенных случаях в банкротном приоритете удержания судами будет отказано. Вне зависимости от юридического обоснования (будь то, злоупотребление правом, обход императивных норм закона о необходимости регистрации залога, использование института обеспечения обязательств в противоречии с его назначением и т.п.) основным рефреном данного отказа является то, что иной подход приведет к необоснованному получения приоритета одних, более состоятельных89 кредиторов над остальными, которых, в отличии от должника, даже нельзя в чем-либо упрекнуть.

Легализация же описанных механизмов откроет новую эру в банкротных войнах.

Как быть с банкротным приоритетом заклада, неопубличенным в реестре залогов движимых вещей?

После запрета ВС РФ залога в силу ареста в делах о банкротстве90, а также ввиду наличия системы «еНот» показалось, что любое вещное обременение, уведомление о котором не зарегистрировано в реестре, не будет давать банкротного приоритета.

Между тем, в рассматриваемом определении ВС РФ, по всей видимости, исходит из обратного: наличие у кредитора владения движимостью должника является достаточным для опубличивания вещного обеспечения.

Однако после «дела об автомотрисе» был издан федеральный закон, по которому на Федресурсе с 01.04.2020 можно публиковать в т.ч. сведения об удержании, ограничении прав собственника (владельца) вещи, наличии права на обратный выкуп имущества и т.д91. При этом «третьи лица считаются извещенными об установленных правах и (или) ограничениях со дня, следующего за днем опубликования» на Федресурсе соответствующей информации92.

С учетом непоследовательного правового регулирования, а также трансакционных издержек владельческого опубличивания возникает вопрос: должен ли все-таки залогодержатель по договору заклада, невнесенному в публичный реестр уведомлений, иметь приоритет в банкротстве должника или нет?

VII. ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Нужно ли вообще предоставлять какой-то приоритет кредитору, во владении у которого по каким-то причинам оказалась вещь должника? Должен ли он иметь право удовлетворить свои требования из стоимости этой вещи? Однозначного ответа на этот вопрос нет.

По-видимому, если вещь должника оказалась у кредитора более или менее случайно, вне связи с требованием, то нет никаких причин давать этому кредитору преимущество по отношению к другим кредиторам.

С другой стороны, если требование кредитора связано с увеличением стоимости самой вещи, идея предоставления преимущества данному кредитору выглядит гораздо более осмысленной. Допустим, механик поставил новый двигатель на автомобиль, а за ремонт не заплачено. В каком-то неформальном смысле можно сказать что этот двигатель все еще принадлежит механику, а потому логичным выглядит предоставление ему возможности реализовать свое требование, продав автомобиль и получив оплату из выручки, а остаток вернув должнику (или его конкурсному управляющему, неважно).

В связи с этим многие правопорядки предоставляют право удержания лишь ограниченному классу кредиторов: прежде всего, тем, которые произвели те или иные работы над самой вещью (ремонт и т. п.). В России класс кредиторов, имеющих право на удержание, шире, что вызывает вопросы по справедливости этого решения, особенно в банкротстве должника, где на кону интересы других кредиторов.

Еще один важный вопрос — степень публичности информации о правах ретентора. Исторически именно владение было основным способом «опубличивания» информации о вещных правах лица на вещь (залог путем передачи во владение и т. п.). Однако сегодня все более и более важную роль играют такие инструменты, как общедоступные публичные реестры. Для коммерсанта гораздо более логичным представляется проверка контрагента и его прав на активы путем изучения документов, а не вынюхивание информации насчет того, где сейчас находится его автомобиль (не в мастерской ли?) и т. п.

Не стало ли вообще право удержания анахронизмом? Не пора ли отказаться от допотопных традиций «опубличивания» прав через владение и перейти к современным методам фиксации вещных прав? Если автомеханик хочет получить приоритет, пусть оформляет договор залога автомобиля, регистрирует его в публичном реестре — и проблема решена! Тогда и банкротством все ясно — такой предусмотрительный механик получает обычные права залогодержателя в банкротстве, а непредусмотрительный встает в очередь кредиторов на общих основаниях.

Один из авторов (А.Б.) склонен именно к такому радикальному решению. Другой (С.Б.) считает как минимум преждевременным отказ от вековых традиций. Ведь оформление и регистрация залога — это весьма значительные издержки в масштабах авторемонтной отрасли, что делает всю затею сомнительной (ведь вся идея удержания в том, чтобы немного снизить цены на услуги механиков). А лишение автомеханика вообще каких-либо прав на автомобиль тоже не выглядит особенно эффективным решением.

Так или иначе, если у нашего механика действительно есть вещные права на автомобиль (или автомотрису), было бы абсолютно нелогично аннулировать их в случае банкротства должника, то есть как раз когда они становятся нужны. В этом смысле решение ВС, признавшего особые права ретентора в банкротстве (путем конвертации их в залог), представляется вполне разумным.

А вот что касается прав удержания на вещи, не связанные с требованием, тут, возможно, стоит подумать и о других вариантах решения…

***

1 Там, где не указано иное, доступ к приводимым материалам взят из СПС «КонсультантПлюс».

2 Определение СКЭС ВС РФ от 27.06.2019 № 301-ЭС19-2351 по делу № А82-25746/2017.

3 Кейс-стади в Шанинке от 26.09.2019. Вещное право. Дело об автомотрисе -https://www.youtube.com/watch?v=—jN5UjdbNo; Заседание Банкротного Клуба в Кемерово от 27.09.2019. Вставить ссылки на закон.ру + две конференции Шанинка и банкротный клуб — https://www.youtube.com/watch?v=M1QPiCvgbXg; Глушков Н. Верховный Суд РФ указал на возможность возникновения приоритета в банкротстве при удержании по аналогии с залогом // Zakon.ru. 30.06.2019. https://zakon.ru/blog/2019/6/30/verhovnyj_sud_rf_ukazal_na_vozmozhnost_vozniknoveniya_prioriteta_v_bankrotstve_pri_uderzhanii; Русакомский К. Судьба удержания в деле о банкротстве. // Zakon.ru. 30.06.2019. https://zakon.ru/blog/2019/6/20/sudba_uderzhaniya_v_dele_o_bankrotstve; Балан А. Что происходит с удержанием при уступке обеспеченного им требования, да еще и в банкротстве? Ответ даст ВС // Zakon.ru. 14.06.2019. https://zakon.ru/blog/2019/6/14/chto_proishodit_s_uderzhaniem_pri_ustupke_obespechennogo_im_trebovaniya_da_esche_i_v_bankrotstve__ot

4 Ст. 359-360, 712 ГК РФ.

5 Ст. 349 ГК РФ.

6 См.: Глушков Н. Верховный Суд РФ указал на возможность возникновения приоритета в банкротстве при удержании по аналогии с залогом // Zakon.ru. 30.06.2019. https://zakon.ru/blog/2019/6/30/verhovnyj_sud_rf_ukazal_na_vozmozhnost_vozniknoveniya_prioriteta_v_bankrotstve_pri_uderzhanii. Обсуждаются следующие судебные акты: Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27.02.2018 N Ф06-26509/2017 по делу N А12-4026/2017; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.11.2017 N Ф07-10245/2017 по делу N А56-5579/2016; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 13.10.2017 N Ф10-3918/2017 по делу N А36-6243/2016.

7 См. также: Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.08.2017 N Ф03-2682/2017 по делу N А73-3727/2016; Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.11.2018 N Ф04-4976/2018 по делу N А75-15095/2017; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.06.2018 N Ф05-4833/2018 по делу N А41-10450/2016. См., однако: Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.12.2017 N Ф09-8699/16 по делу N А60-29284/2015 (требование лица, обязанного вернуть должнику имущество, при встречной обязанности должника уплатить контрагенту деньги (в порядке реституции) в связи со встречным характером обязательств сторон включается в реестр как обеспеченное залогом).

8 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.06.2018 N Ф05-4833/2018 по делу N А41-10450/2016 (определением ВС РФ от 01.10.2018 № 305-ЭС18-14264 отказано в передаче дела).

9 Балан А. Указ. соч.

10 Формально наблюдение должно закончиться в семимесячный срок, предусмотренный статьей 51 Закона о банкротстве, но на практике суды нередко с согласия кредиторов продлевают процедуру наблюдения за пределы этого срока. См., например: Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2017 N 04АП-7277/16 по делу N А58-6957/2013 («Закон о банкротстве не содержит правовых норм, устанавливающих возможность продления срока процедуры наблюдения», однако «срок рассмотрения дела о банкротстве, установленный статьей 51 … , не является пресекательным. Истечение данного срока не является обстоятельством, исключающим возможность продления процедуры банкротства».).

11 П. 32 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22.

12 П. 1 ст. 359 ГК РФ.

13 Ст. 360 ГК РФ.

14 Ст. 349 ГК РФ.

15 Ст. 18.1 Закона о банкротстве.

16 Ст. 126 закона о банкротстве; п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58.

17 Ст. 138 Закона о банкротстве.

18 Re Cosslet (Contractors) Ltd [1998] Ch 495, 508 (CA) (per Millett LJ).

19 См., например: Maryland Code: Commercial Law. §§ 16-301, 16-302 (artisan’s lien); Maryland Code: Real Property. §§ 9-101 – 9-114 ; Maryland Rules 12-301 – 12-308 (mechanic’s lien).

20 Uniform Commercial Code. Article 9 – Secured Transactions.

21 U.C.C. § 9-310.

22 U.C.C. § 9-313.

23 U.C.C. § 9-333.

24 11 U.S. Code § 362.

25 U.S. Code. Title 11. Chapter 7.

26 См., например: Chapter 7 — Bankruptcy Basics // U.S. Courts. https://www.uscourts.gov/services-forms/bankruptcy/bankruptcy-basics/chapter-7-bankruptcy-basics

27 См.: O’Neill C. Types of Creditor Claims in Bankruptcy: Secured, Unsecured & Priority // Nolo. https://www.nolo.com/legal-encyclopedia/types-creditor-claims-bankruptcy-secured-unsecured-priority.html

28 U.S. Code. Title 11. Chapter 11.

29 Например: Chapter 11 — Bankruptcy Basics // U.S. Courts. https://www.uscourts.gov/services-forms/bankruptcy/bankruptcy-basics/chapter-11-bankruptcy-basics

30 11 U.S. Code § 546(b)(1)(B).

31 11 U.S. Code § 361.

32 Hoff Ford, Inc. (In re Boggan), 251 B.R. 95 (B.A.P. 9th Cir. 2000).

33 См.: Zaverton M.D. Possession is the More than 9/10 of the Law // http://www.twobyforesight.com/pdf/Zaverton_Possession.pdf

34 In re Borden, 361 B.R. 489 (B.A.P. 8th Cir. 2007).

35 U.S. Code. Title 11. Chapter 12.

36 Borden, 361 B.R. at 497.

37 Borden, 361 B.R. at 495.

38 Об этом деле см. также: Klein J.T. Priority of State Law Possessory Liens over Perfected Security Interests: In re Borden // ABI Journal. October 2007. P. 32, 70-71.

39 Repair and Storage Liens Act. R.S.O. 1990, Cap. 25 (“RSLA”).

40 RSLA s. 16.

41 RSLA s. 5.

42 RSLA s. 7.

43 См.: Bellissimo J.J., Morris E. Canada: Treatment Of Repair And Storage Liens In Insolvency Proceedings // Mondaq. 19.03.2012. http://www.mondaq.com/canada/x/169226/Financial+Restructuring/Treatment+Of+Repair+And+Storage+Liens+In+Insolvency+Proceedings

44 Там же.

45 Ally Credit Canada Limited v. All-Ontario Towing & Storage Inc., (McKinnon, J., October 24, 2012, Court File No. 11-0691). См.: Fleisher J., Morris E. Abuse of the Repair and Storage Liens Act // Lexology. 06.03.2012. https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1943b19f-ea29-4b2d-8cf1-d500de3ac79c

46 Как было указано ранее (раздел II статьи), до обсуждаемого дела спорный вопрос хоть и не был достаточно четко разрешен на уровня законодательства / практики высших судов, но существующий массив судебной практики (в т.ч. первой кассации) позволял утверждать, что требования ретентора не будет приравнено к залоговому при банкротстве должника.

Это, в частности, было заметно и в разговорах с консультантами, проводящими правовую проверку контрагента. Риск невозврата денежных средств, предоставленных должнику, в связи с наличием / будущим появлением у него обеспеченного кредитора-ретентора консультанты оценивали как ниже среднего либо вовсе не указывали.

Соответственно, при вступлении в сделку предприниматели воспринимали риски, связанные
с банкротным приоритетом удержания, как минимальные либо вовсе их не учитывали.

47 Например, Карапетов А. Г. исходил из данного методологического подхода при решении вопроса о том, допускать ли существования залога в силу ареста в банкротстве или нет – указ. соч.

48 Бевзенко Р.С. Публичность вещного обеспечения и его противопоставимость третьим лицам // Вестник гражданского права. 2019. № 4. Стр. 52

49 Карапетов А. Залог в силу ареста в банкротстве: основные аргументы за и против (в контексте ожидаемого определения ВС РФ по этому вопросу) // Zakon.ru. 29.01.2017. https://zakon.ru/blog/2017/1/29/zalog_v_silu_aresta_v_bankrotstve_osnovnye_argumenty_za_i_protiv_v_kontekste_ozhidaemogo_opredeleniy

50 Согласно данному принципу, лицо приобретает права и обязанности только о своему усмотрению, соответственно, недопустима ситуация, при которой одни лица своей сделкой могут создать нежелательные правовые последствия для другого субъекта, в сделке не участвовавшего,

51 Например, выделение текущих требований, обладающих повышенным приоритетом в сравнении с реестровыми.

52 Карапетов А. Указ. соч.

53 На это, например, указывают Бевзенко Р.С. Оправданность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечением: Очерк догмы, теории и политики права // Вестник гражданского права. 2017. № 4, ЛоПаки Л. Сделка без обеспечения (часть четвертая) // Вестник гражданского права. 2015. № 3. С. 203 — 223.

54 Бевзенко Р.С. Указ. соч.

55 ЛоПаки Л. Сделка без обеспечения (часть первая) // Вестник гражданского права. 2014. № 6.

56 Ниже будут изложены не все, но наиболее значимые и часто встречающиеся аргументы.

57 Комментарий к ст. 359 ГК РФ из книги «Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307 — 453 ГК РФ» // отв. ред. А.Г. Карапетов. «М-Логос», 2017.

58 Комментарий к ст. 359 ГК РФ из книги «Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307 — 453 ГК РФ» // отв. ред. А.Г. Карапетов. «М-Логос», 2017.

59 Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

60 Статья 9 Закона о банкротстве, абз. 2 п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».

61 Пункты 1 и 2 ст. 7 Закона о банкротстве.

62 Требовании кредитной организации, возникшем из кредитного договора либо связанной с ним обеспечительной сделки – п. 2 ст. 7 Заокна о банкротстве, п. 1 практики СКЭС из «Обзора судебной практики ВС РФ № 4 (2016)» (утв. Президиумом ВС РФ 20.12.2016).

63 Согласно статистике Федресурса процент удовлетворения требований залоговых кредиторов в делах о банкротстве компаний в 2018 был 38,6, за период январь – сентябрь 2019 – 32,4. В делах о банкротстве граждан в указанные периоды: 21,5 и 17,3 соответственно – презентация А. Юхнина от 24.10.2019. Стр. 16 и 23 // https://fedresurs.ru/news/7ce72d38-f952-4b11-9fa0-51e010612b40.

64 Для инициирования банкротства должника кредитору необходимо сделать публикацию о намерении обратиться с заявлением о банкротстве за 15 календарных дней до даты подачи указанного заявления в суд – п. 2.1 ст. 7 Закона о банкротстве.

Также полагаем, что к указанным 15 дням можно прибавлять еще около двух недель на передачу банку информации о факте удержания, переговорах банка с должником / ретентором / иными кредиторами, а также на принятие решения о подаче заявления о банкротстве.

65 В т.ч. дочерняя банку структура, которой кредитная организация уступил свое «кредитное» требование.

66 Автор исходит из предположения, что при незначительности права требования ретентора сам по себе приоритет удержания не будет надлежащим стимулом для банков / «просуженных» кредиторов обращаться с заявлением о банкротстве должника в максимально короткие сроки.

67 Раздел V статьи.

68 Более подробные рассуждения о неэффективности опубличивания удержания через владения применительно к бакнротным делам — п. 3.3 раздела IV статьи.

69 Чтобы удержание подпадало под критерии преференциальных сделок, более подробно — п. 2.1.2.2 статьи.

70 См. п. 2.1.2 статьи.

71 Статья 61.2 Закона о банкротстве.

72 Бевзенко Р.С. Публичность вещного обеспечения и его противопоставимость третьим лицам // Вестник гражданского права. 2019. № 4. Стр. 54 – 55.

73 Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам. Нью-Йорк: ООН, 2010. Стр. 122 // https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/r/09-82672_R_Ebook.pdf

74 См., например, п. 2 ст. 18 гл. 3 и ст. 29 гл. 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ об обеспечительных сделках. Нью-Йорк: ООН, 2019 // https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/19-08781_r_ebook.pdf или ст. IX.-3:102 «Модельных правил европейского частного права» / Пер. с англ.; Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М., «Статут», 2013.

75 Егоров А.В. Учетная регистрация залога: первые результаты реформы // Об обеспечении обязательств: Сборник статей к юбилею С.В. Сарбаша. Стр. 160-165; Бевзенко Р.С. Указ. соч.
Стр. 69 – 72.

76 Бевзенко Р.С. Указ. соч. Стр. 71.

77 Шансы ретентора на получение залогового приоритета (тем более при значительности прав требований к должнику) тем выше, чем дольше об удержании не узнают иные кредиторы должника и не попытаются признать его несостоятельным. При этом исходя из «дела об автомотрисе» негативной санкцией за неразумно долгое удержание имущества должника без обращения на него взыскания может быть только невозможность переложения на банкрота расходов, вызванных хранением предмета удержания. В связи с этим для получения залогового приоритета ретентору выгодно не «раскрывать» свое удержание и не подавать иск об обращении взыскания на имущество должника в течение полугода после начала удержания.

78 https://www.reestr-zalogov.ru/state/index

79 Зачастую, однако, предлагая регистрировать то, что в регистрации на первый взгляд не нуждается. См. Иванов С. «Противопоставимость, откуда не ждали, — из ЕФРСФДЮЛа» // Zakon.ru/ 15.11.2019. https://zakon.ru/blog/2019/11/15/protivopostavimost_otkuda_ne_zhdali_-_iz_reestra_vsego_efrsfdyula

80 https://fedresurs.ru

81 Подпункт «к» ч. 2 ст. 1 и ч. 2 ст. 4 Федерального закона от 12.11.2019 № 377-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

82 См., например, критические комментарии последних изменений в отношений Федресурса – Иванов С. Указ. соч. https://zakon.ru/blog/2019/11/15/protivopostavimost_otkuda_ne_zhdali_-_iz_reestra_vsego_efrsfdyula

83 См., например, Minnes O. «Redefining Possessory Liens in Bankruptcy: Property, Contract, and What It All Means», 11 DePaul Bus. & Comm. L.J. 75 (2012) P. 94 – 98 // https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2389582, Benadiba A. Le droit de rétention en France et au Québec: une sûreté mobilière fonctionnelle // Les Cahiers de droit. 2013. Vol. 54. № 1. P. 142 -143 (цит. по Бевзенко Р.С. Указ. соч. Стр. 71).

84 См., например, постановление АС Уральского округа от 04.02.2019 № Ф09-8530/18 по делу № А60-14402/2018, постановления АС Московского округа от 22.03.2017 № Ф05-1951/2017 по делу № А40-141091/16, от 16.11.2016 № Ф05-17061/2016 по делу № А40-124411/15, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.07.2011 по делу № А43-18667/2010.

85 Постановление Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 № 13116/13 по делу № А32-11077/2012.

86 Позиция за: Суханов Е.А. «Вещное право: Научно-познавательный очерк». «Статут», 2017; «Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к разделу III «Общая часть обязательного права» // под ред. Л.В. Санниковой. «Статут», 2016 (комментарий к ст. 359 ГК РФ); Сошникова М.П. «Удержание недвижимости в предпринимательстве» // «Налоги» (газета), 2009, № 6; Харитонова Ю.С. «Применение удержания как обеспечительной меры в предпринимательских договорах» // «Право и экономика», 2015, № 12; «Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств: Постатейный комментарий главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Под ред. Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинникова. М., «Статут», 2010 (комментарий к ст. 359 ГК РФ).

Позиция против: Сарбаш С.В. «Право удержания в Российской Федерации». «Статут», 2003; Брагинский М.И. Витрянский В.В. «Договорное право: Общие положения». М., 1997. С. 448; «Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)» // Под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., НОРМА, 2004.

87 Позиция за: Постановление ФАС СКО от 21.10.2004 N Ф08-5000/2004, Постановление 3 ААС от 25.10.2016 по делу N А33-453/2015, Постановление 9 ААС от 15.06.2018 N 09АП-20211/2018 по делу N А40-102464/17, Постановление 15 ААС от 21.08.2013 N 15АП-10619/2013 по делу N А53-5141/2013.

Позиция против: Постановление 1 ААС от 24.01.2012 по делу N А79-5781/2011, 3 ААС от 14.03.2011 по делу N А33-4105/2010.

88 Жигачев А.В. Удержание недвижимого имущества. 2012. Бевзенко Р.С. Указ. соч. Стр. 71.

89 А только такие будут иметь 1) стимул для покупки залогового статуса через удержание ввиду значительности прав требования к должнику и 2) достаточные финансовые возможности для осуществления задуманного.

90 Пункт 18 «Обзора судебной практики ВС РФ № 2 (2017)» (утв. Президиумом ВС РФ 26.04.2017).

91 Смотри Иванов С. Указ. соч. // https://zakon.ru/blog/2019/11/15/protivopostavimost_otkuda_ne_zhdali_-_iz_reestra_vsego_efrsfdyula

92 Часть 5 ст. 4 Федерального закона от 12.11.2019 № 377-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

***

Источник: 

https://zakon.ru/blog/2021/3/30/delo_ob_uderzhannoj_avtomotrise_ili_spor_fizikov_i_lirikov_v_prave1