Комментарий адвоката, партнера АБ «Бартолиус» Ильи Манько для ИД «КоммерсантЪ»
В комментарии Ильи Манько анализируется проект постановления Пленума по субординации требований контролирующих и аффилированных с должником лиц в банкротстве. Документ разработан ВС РФ.
В основном ВС РФ не пересматривает, а дополняет подходы, ранее изложенные в Обзоре от 29.01.2020, путем систематизации определений, принятых почти за 6 лет с момента принятия Обзора. Впрочем, есть и новые разъяснения.
Важной и правильной является позиция, что компенсационным может являться только то финансирование, предоставление которого обусловлено бенефициарным интересом в получении прибыли от деятельности должника. Ранее позиция была сформирована в определении по делу «Инвестиционного агентства», а теперь получила развитие в п. 3, п. 21 постановления.
Полезными являются разъяснения, изложенные в п. 21. Так, если кредитор приобрел долю или пакет акций должника исключительно с целью обеспечения исполнения обязательств перед ним, то предоставленное им финансирование не может быть признано компенсационным. Разъяснения снижают риск субординации требований «внешних», фактически не связанных с должником кредиторов. При этом ВС РФ сохраняет возможность признания кредитора контролирующим должника и субординации его требований, если он использовал «обеспечительные» полномочия с целью получения прибыли от деятельности должника.
Важным является и п. 30, который продолжает развитие доктрины «судебного преодоления» («cramdown») и прямо допускает ее применение в делах о банкротстве юридических лиц. Суть этого института сводится к тому, что суд вправе ввести в отношении банкрота реабилитационную процедуру. Это возможно даже в том случае, если большинство кредиторов выступает против и настаивает на процедуре ликвидационной (реализация имущества или конкурсное производство).
ВС РФ уже высказывался о возможности применения доктрины «cramdown» в банкротстве граждан (дело Захаровой). Однако прямой позиции по юридическим лицам не было. Хотя косвенно такая возможность следовала из определения ВС РФ по делу «Эском».
В целом этот институт имеет право на жизнь, но одного предложенного пункта явно недостаточно для того, чтобы в полном объеме сформулировать критерии, при которых суд вправе проигнорировать волю кредиторов. Отсутствие критериев создает риск неоправданно широкого вмешательства судов в отношения сторон и может нарушать права кредиторов. Учитывая, что проект был направлен на доработку, у ВС РФ есть шанс дополнить пункт постановления новыми положениями, которые позволят снизить приведенные риски.
Интересным, на мой взгляд, являются положения о понижении очередности удовлетворения требований лица, чьи действия привели к банкротству или убыткам должника (п. 20). В некотором роде этот механизм похож на дополнительную санкцию за недобросовестное поведение. Однако в первую очередь правило все-таки направлено на более полную компенсацию имущественных потерь кредиторов, которые пострадали от деликта. Важно, что понижение очередности является временным и перестает действовать, как только виновное лицо компенсирует причиненный им вред.
Наконец, отмечу п. 35 проекта постановления Пленума. С учетом массива судебной практики, сформированной за последние 10 лет по вопросу об очередности удовлетворения тех или иных требований кредиторов, количество очередей уже давно превышает установленную законом цифру три (или даже четыре с учетом «зареестровых»).
В связи с этим существует явная нехватка консолидированной позиции о том, какие требования в какую очередь подлежат удовлетворению. Имеющаяся правовая неопределенность порождает массу судебных споров и затрудняет работу арбитражных управляющих. Новое постановление может частично решить эту проблему. Хотя более предпочтительным вариантом, конечно, является изменение Закона о банкротстве с подробным описанием всех возможных очередей.
В целом ВС РФ продолжает в некотором роде подменять законодателя. Разъяснения продолжают логику ранее принятых определений, однако часть из них являются новеллами и фактически устанавливают на уровне Пленума нормы, которые будут обязательно учитываться судами при рассмотрении банкротных споров. Возможно, в условиях стремительно меняющегося оборота и медлительности законотворческих органов такой подход и является оправданным. Однако судьи ВС РФ должны осознавать ту ответственность, которую они возлагают на себя. Некоторые положения проекта требуют более детальной проработки, что, по всей видимости, понимают и сами судьи.
Советник Адвокатского бюро «Бартолиус», к.ф.-м.н., LL.M. Сергей Будылин также поделился своими мыслями о проекте постановления Пленума Верховного Суда РФ по вопросам банкротного права в части аффилированных с должником кредиторов.
Пленум ВС обсудил проект постановления по вопросам банкротного права: о требованиях аффилированных с должником кредиторов. Проект направлен на доработку, ожидается его принятие до конца года.
В разных юрисдикциях вопрос об очередности требований кредиторов, аффилированных с должником-банкротом, решается по-разному:
— В одних странах (например, в Англии) такие требования рассматривают наравне с требованиями других кредиторов. Это первый путь.
— В других (Германия) — по общему правилу понижают их в очередности по сравнению с требованиями независимых кредиторов. Это путь № 2.
— Есть и третий подход (США). Там проводят «селекцию» требований, когда «хорошие» (по определенным критериям) требования рассматриваются наравне с другими. «Плохие» — субординируются, то есть понижаются в очередности.
В российском банкротном законе об этом ничего не сказано. Это, казалось бы, подразумевает первый путь. Однако Президиум ВС в 2020 году пошел по третьему пути. В тематическом Обзоре он объявил, что требования контролирующих лиц и аффилированных кредиторов, действующих по их указаниям, подлежат субординации. В случае, если они происходят из «компенсационного финансирования», предоставленного должнику аффилированными лицами «в условиях имущественного кризиса» (то есть на грани его банкротства). Эта теория, подробно изложенная в Обзоре, является продуктом судебного правотворчества — в законе ее нет.
Обсуждаемый проект постановления Пленума ВС по сути повторяет правила, ранее сформулированные в упомянутом обзоре. Однако теперь без привязки к каким-либо казусам (действительным или вымышленным), а в виде абстрактных норм. Фактически это дополнительная глава к закону о банкротстве, только принимает ее не законодатель, а ВС.
Пункт 30: доктрина «крэмдаун» (cramdown)
Помимо повторения позиций Обзора от 2020 года, в проекте и новации. Некоторые правила уточнены и дополнены. Но наиболее интересным мне показался пункт 30, который вообще не связан с основной темой постановления.
В этом пункте говорится, что аффилированный кредитор «вправе ходатайствовать перед судом о введении процедуры внешнего управления» и предложить план реабилитации должника. И что наиболее важно: «суд вправе утвердить такой план и в случае несогласия большинства кредиторов».
Введение реабилитационной процедуры судом вопреки желанию большинства кредиторов известно под названием «крэмдаун» (cramdown). Некоторые специалисты считают, что он крайне необходим российскому банкротству. Однако в законе эта процедура предусмотрена только для физических, а не для юридических лиц. Я не знаю ни одного дела, во всяком случае на уровне ВС, где суд вводил бы крэмдаун для юрлица. Не так давно широко обсуждалось дело о крэмдауне, дошедшее до ВС, но там было физлицо. Дело «Захаровой» № А41-71214/2020.
Если этот пункт будет принят в таком виде, это станет актом судебного правотворчества со стороны ВС, который волевым решением введет в банкнотное право еще одну норму, отсутствующую в законе.
Хороша эта норма или плоха — вопрос спорный. На мой взгляд, есть большая опасность, что суды из лучших побуждений начнут «спасать» лопнувшие бизнесы. В этом случае будут утверждаться фантастические планы реабилитации, составленные аффилированными лицами вопреки мнению независимых кредиторов. Но такие планы зачастую так и не будут реализовываться: должник лишь накопит новые долги, а потом все равно лопнет. А оплачивать весь этот банкет будут независимые кредиторы.
