Президиум Верховного суда обобщил практику по спорам, связанным с установлением требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвердив 29 января новый «банкротный» обзор. “Ъ” поговорил со старшим партнером адвокатского бюро «Бартолиус» Дмитрием Проводиным о том, могут ли участники банкрота, спасая займом в кризис собственную компанию, рассчитывать на возврат денег, как особенности формирования судейского корпуса влияют на доверие предпринимателей и почему положения Обзора следует формализовать в критерии, понятные бизнесу.
Дмитрий Проводин, Старший партнер АБ «Бартолиус»
— Значимость Обзора для правовой системы трудно переоценить, поскольку последние несколько лет «правила игры» при субординации требований аффилированных лиц должника при его банкротстве оставались неясными. Правовая определенность ВС РФ по этому вопросу возникла достаточно недавно, и во многом — благодаря усилиям Бюро: в прошлом году ВС РФ по подготовленной нами кассационной жалоб, рассмотрел известное дело о банкротстве ООО «Еврофинанс» (или «дело о транзитном должнике», Определения СКЭС ВС РФ №305-ЭС18–17629 от 14 февраля 2019 года, №305-ЭС18–17629 (2) от 28 марта 2019 года по делу №А40–122605/2017.— “Ъ”). Мы представляли в процессе независимых кредиторов.
В рамках этого дела нам удалось убедить высший суд в фактической аффилированности кредитора и должника при отсутствии формальных связей. Особенность этого дела заключается в том, что для решения вопроса о включении в реестр требований кредиторов должника-банкрота недобросовестным впервые было признано исполнение сделки поручительства, а не сама сделка при наличии действительного долга. Мы полагали, что выплата по поручительству в рамках группы компаний недопустима: поскольку внутри группы все общее, сколько «залилось», столько должно и «вылиться» без негативных последствий для кредиторов или третьих лиц. ВС РФ согласился с нашей логикой, и в несколько усеченном виде эта позиция вошла в п. 6 Обзора.
Но подобная логика одновременно и хороша, и опасна, поскольку сейчас наблюдается обратная тенденция. Сегодня не лучшие времена для бизнеса, и в каких-то ситуациях безопаснее оставить его, чем дофинансировать, особенно если прийти к юристу и спросить: «А будут ли возвращены деньги, которые я вложил в этот бизнес как акционер?» С учетом последней практики ВС РФ ответ, скорее, окажется отрицательным.
— Раньше такие вопросы традиционно решались через проценты. То есть кто-то говорил: «В качестве докапитализации я готов рискнуть деньгами, но хочу получить за это повышенный процент — 15%, 20%, 30%». И я видел массу соглашений, в которых другие акционеры действительно шли на подобные выплаты, предоставляя последнему возможному кредитору — акционеру, который знает свой бизнес и свыкся с ним,— шанс его спасти. Сегодня такая возможность сошла на нет.
При отсутствии единогласия со стороны акционеров бизнес, по сути, перейдет под контроль кредиторов. Что с ним будет дальше, зависит от наличия оснований для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности, от того, хотят ли кредиторы заниматься бизнесом или же продадут его по ликвидационной стоимости и продажа приведет к конфликту с акционерами из-за нехватки денег, и многих других факторов.
Докапитализация бизнеса — вполне традиционная практика, но, если по какой-то причине он сваливается в банкротство, у кредитора в целом нет возможности вернуть рискованные вложения, пусть и в меньшем объеме. Я думаю, что это следующее направление, которое обязательно должно решиться в судебной практике, потому что банки (если мы говорим о добросовестных банках, не преследующих иных целей, кроме получения денег) не станут кредитовать бизнес в ситуации кризиса. Кредитование со стороны внутренних контролирующих лиц — к примеру, акционеров — также становится нереалистичным, поскольку эти деньги носят явно невозвратный характер. Что касается внешних кредиторов, к ним может быть применен термин фактической аффилированности, и каждый кредитор, отдав деньги и не получив залоги, по большому счету лишается возможности их вернуть.
— Трудно сказать, насколько это хорошо для экономики: с одной стороны, проблема злоупотреблений в банкротстве частично решена, с другой — дофинансирование бизнеса, особенно во время кризиса, подспудно сделано невозможным и найденный баланс очень хрупок. Породить недоверие проще, чем потом с ним бороться, а оно с точки зрения субординирования требований уже очень серьезное. Положение о том, что акционеры не должны иметь привилегий при возврате займов, логично, но оставить его на уровне Обзора недостаточно — на будущее его следует формализовать в виде четких правил.
В практике ВС РФ было единственное дело, когда заем, предоставленный акционером, был возвращен: одним из кредиторов выступал Сбербанк, поставивший в качестве условия кредитования частичное финансирование со стороны акционера. Однако это разовый случай. Если же дофинансирование бизнеса не пользуется реальной защитой из-за того, что субординирование в ситуации с нашим банкротством, по сути, означает прекращение права требования, необходимо вырабатывать другие критерии, понятные предпринимателям в перспективе. Сегодня этого нет.
— На том этапе, когда экономика ощутит реальный ущерб. Если не давать людям дофинансировать бизнес из собственных активов, то можно с уверенностью сказать, что реальных банкротств — «несчастных», как говорилось еще в «Русской правде»,— станет больше.
— Думаю, это будет «обратная волна» — когда юристам придется доказывать, что финансирование со стороны акционеров было единственной возможностью спасти бизнес от ожидаемого банкротства и производилось в интересах кредиторов (поскольку главный интерес кредитора — все-таки получить деньги, а не контроль над банкротством или возможность реализовывать имущество по удобным ему правилам). И кто-то должен будет решиться и с экономическими выкладками в руках доказать суду, что деньги не прогнали через транзитную компанию с выводом на соседние бизнесы, как об этом говорит п. 1 Обзора, а действительно направили на решение задач по выводу предприятия из состояния неплатежеспособности.
Пока смельчаков не находится. Субъекты малого предпринимательства, вероятно, не задумываются об этом, поскольку администрирование процесса взыскания — недешевый процесс и проще бывает начать тот же бизнес заново. Средний и крупный бизнес еще не дошел до этой стадии.
— Очень важный вопрос, который поднимается давно,— формирование судейского корпуса. К примеру, такие понятия, как «добросовестность» или «фактическая аффилированность»,— это абстрактные термины, которые в силу образования и жизненного опыта каждым человеком воспринимаются по-своему. Тонкости правовой квалификации, филигранная оценка доказательств, детальная мотивировка судебных актов — все это приходит только с опытом. Возможно, если способствовать повышению квалификации кадрового состава судейского корпуса, мы быстрее увидим рост их профессионализма, так необходимый для действующей судебной системы.
Если посмотреть на траекторию того же дела о банкротстве ООО «Еврофинанс» («о транзитном должнике»), то все инстанции, кроме ВС РФ, отказались признавать фактическую аффилированность, потому что это было что-то новое, а в тренде всегда идти проще. Сегодня судам задали обратный тренд, и теперь (особенно после появления Обзора) они активно субординируют требования и признают сделки недействительными по условному мотиву фактической аффилированности и причинения вреда.
Такая смена направлений довольно вредна для экономики. Когда мы рассчитываем на более или менее длительную перспективу, к примеру структурируя сделку при налоговом планировании, мы всегда исходим из существующей судебной практики и можем только догадываться, в какую сторону она изменится через год-два. И в зависимости от того, когда будет рассматриваться наше дело, мы столкнемся с различным правоприменением — особенно хорошо такая тенденция видна в налоговых спорах, но и по делам о банкротстве ее тоже можно отследить. Сегодня банкротство становится опасным и неприятным процессом, но раньше оно было иным, более легким: с одной стороны, должники часто избегали ответственности, поскольку субсидиарной ответственности тогда, по сути, не существовало, с другой — была масса случаев, когда кредиторы легко устанавливали контроль над должником, реализуя его в своих интересах. Можно даже составить классификацию изменений того, что условно в прошлом году было «можно», а в этом — «нельзя». И юристам важно улавливать эти тренды. Почему это важно? Здесь главный вопрос — влияния экономики. Потому что право, и особенно правоприменение, серьезно влияет на те или иные бизнес-решения.
— В прошлом году профессиональное сообщество часто дискутировало на тему того, как влияют на экономику «токсичные» судебные решения — случаи, когда принимаемое судом решение выходит за пределы судебной практики, потому что кто-то является стороной этого дела. Общее мнение (притом что практика по делам такого рода является стабильной) таково: одно «токсичное» решение способно убить ожидания огромного количества людей, испугав их. Примерно 20 лет назад шел судебный процесс над одной весьма известной и крупной компанией. В тот же период, когда по налоговым делам против нее начали выносить первые решения, я представлял интересы клиента с очень похожим делом. И налоговая инспекция, обращаясь к коллегии, прикладывает постановление кассации по одному из дел против той известной и крупной компании в аналогичном составе и говорит: «Вот вы вчера подписали». Я думаю: «Плохи мои дела». На что председательствующий в кассации спрашивает: «Это другие? Тогда будем руководствоваться нашей обычной практикой».
Но, несмотря на то что практика осталась, общее недоверие, что в отношении тебя может быть принято такое «токсичное» судебное решение, у бизнеса очень серьезное.
— Одно из наших интересных дел по «банкротному туризму» (дело ВС №308-ЭС18–25635.— “Ъ”) иллюстрирует этот тонкий баланс. Ближе к концу процесса, когда мы уже практически получили исполнительный лист, должник изменил место жительства на Ставропольский край и подал заявление о самобанкротстве. Нам удалось обжаловать это определение в ВС РФ, который определил Москву как центр жизненных интересов должника: здесь он получал доходы, владел недвижимостью, здесь живут его дети. Кроме того, мы отправили нашего специалиста в Ставрополь и взяли объяснения у человека, который помог должнику оформить адрес массовой регистрации. Он сказал: да, по его просьбе я сделал регистрацию, но никогда не видел его лично. В совокупности это породило новую судебную практику о том, что «банкротный туризм» как таковой — это плохо. Ранее встречались отдельные судебные акты по поводу недопустимости «банкротного туризма», в основном касавшиеся юридических лиц; мы доказали, что он точно так же недопустим в отношении физических лиц.
Но здесь возникают обратные риски. Если посмотреть на смену местонахождения или предположить, что все арбитражные суды одинаковы, а судьи обладают единым статусом и примерно единой квалификацией, в чем кроется опасность? Вред здесь, условно говоря, может быть причинен только в том случае, если это очень далекий регион либо кредиторы каким-то образом от этого пострадают. Но банкротство, наоборот, может оказаться выгодным для них. Если кредиторы попросят должника поменять регистрацию, а затем инициируют процедуру банкротства, я считаю, что «банкротного туризма» здесь уже нет, однако граница зыбкая. С другой стороны, обязанность сохранить место жительства и местонахождение в преддверии банкротства, когда человеку или юридическому лицу запрещается выезжать, выходить, менять адрес регистрации, напоминает предбанкротный арест. Решение индивидуально в каждом конкретном случае.
Опираясь на свой адвокатский опыт, могу сказать, что жизнь вообще одно большое причинение вреда, только в одном случае за это награждают, в другом — наказывают, а в третьем это в целом безразлично. В принципе на то же нас ориентирует и ВС РФ. К примеру, в Обзоре говорится: только лишь по одному основанию предоставления займа контролирующим лицом это требование не может быть субординировано. А дальше идет открытый список критериев, ориентирующих людей на то, что их будут судить исходя из неких постулатов: «Если вы докажете, что это действие причиняет вред кредиторам, мы субординируем его. Не докажете — мы его субординировать не будем». При этом фактические обстоятельства могут быть абсолютно одинаковыми. Это тоже очень интересный тренд судебной практики, которая все больше и больше отходит от некоего формального толкования права, начиная оперировать достаточно расплывчатыми терминами. Во-первых, такой тренд опасен отсутствием предсказуемости, когда реальность не соответствует ожиданиям, а во-вторых, он требует высокой квалификации судейского корпуса именно в области бизнеса.
Ссылка на интервью: https://www.kommersant.ru/doc/4378243
