***
Определения СКЭС ВС РФ № 305-ЭС18-17629 от 14.02.2019, № 305-ЭС18-17629 (2) от 28.03.2019 по делу № А40-122605/2017
В этом банкротном деле[1] независимые кредиторы заподозрили, что два мажоритарных кредитора контролируются теми же людьми, что и компания-банкрот, а требования этих мажоритарных кредиторов созданы при помощи искусственных манипуляций. И, быть может, именно для получения контроля над процессом банкротства! По словам независимых кредиторов, счет должника использовался в качестве «транзитного», то есть заемные средства сразу же выводились на счета других членов той же группы. Однако нижестоящие суды не обнаружили в материалах дела прямых доказательств этих подозрений, а косвенные доказательства сочли недостаточными.
Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда не согласилась с нижестоящими судами. Указав на то, что косвенные доказательства тоже надо принимать во внимание, коллегия перенесла бремя доказывания на кредиторов, подозреваемых в аффилированности, и направила дело на новое рассмотрение. Дело может стать важным прецедентом для рассмотрения подобных споров в будущем, поскольку правовые позиции в нем сформулированы на редкость доходчиво и юридически почти безупречно.
***
Банкротные дела – одни из наиболее проблемных для российских судов. Проблем в них много, но одна из самых сложных состоит вот в чем. Нередко юридическое лицо, которое впало в банкротство, является не коммерсантом-одиночкой, а частью целой группы организаций, контролируемых из единого центра. Эти организации могут быть формально аффилированы, например, через общих участников, а могут на первый взгляд быть независимыми, но в реальности управляться одними и теми же людьми.
Возникает вопрос, как судам относиться к долгам компании-банкрота перед такими организациями, явно или неявно принадлежащими к той же группе? Надо ли считать, что долг перед аффилированным лицом ничем не отличается от любого другого, а потому подлежит включению в реестр требований кредиторов на общих основаниях? Или, быть может, сперва нужно пропорционально удовлетворить требования сторонних кредиторов, а уж потом, если что-то останется, погашать требования аффилированных? (Это называется «субординация требований аффилированных кредиторов».) Немного отличающийся вариант – приравнять задолженность перед аффилированными кредиторами к требованиям акционеров должника, то есть вообще вывести эти требования за реестр и приравнять к вкладам в капитал. (Это называется «переквалификация требований», но для простоты мы оба приема будем далее иногда именовать «субординацией».)
В мировой практике есть три альтернативных подхода к этой проблеме. Некоторые правопорядки (Германия) субординируют все требования участников, лишь с некоторыми явно оговоренными в законе исключениями (требования миноритариев и др.), полагая, что именно этого требует справедливость. Некоторые правопорядки (Англия) никаких требований не субординируют, полагая, что в банкротстве все кредиторы должны быть равны. Некоторые (США) производят некую селекцию требований аффилированных лиц, субординируя лишь «плохие» требования. То есть те, которые, по мнению суда, связаны с теми или иными злоупотреблениями, такими как искусственная недокапитализация компании-банкрота. Разумеется, для этого суду приходится тратить немало усилий для детального исследования всех фактических обстоятельств возникновения требований.
У каждого подхода есть свои плюсы и минусы. «Оптимального» решения, по-видимому, не существует; каждый правопорядок настраивает свои правила с учетом своих возможностей и потребностей.
Российский законодатель решить эту проблему не пытался. Из Закона о банкротстве (ст. 2) можно узнать лишь, что не подлежат включению в реестр требования участников организации, «вытекающие из участия». Смысл этого выражения, мягко говоря, не очевиден.
Российский Верховный Суд после некоторых раздумий пошел по третьему пути (селекция требований). Он отмечал, что по общему правилу требования аффилированных кредиторов надо включать в реестр в обычном порядке, поскольку закон не предписывает их субординации. Вместе с тем на практике во многих ситуациях ВС решал такие споры против аффилированного кредитора. Поскольку прочного нормативного фундамента для этого нет, для обоснования такого решения может использоваться либо универсальная ссылка на принцип добросовестности, либо хитроумные манипуляции с правилами доказывания, направленные на то, чтобы максимально затруднить доказывание наличия долга банкрота перед аффилированным лицом[2].
***
Следует отметить, что российский правопорядок при решении обсуждаемого вопроса сталкивается с проблемами, незнакомыми некоторым другим правопорядкам.
Во-первых, массовое жульничество со стороны должников и контролирующих их лиц. Сплошь и рядом долги перед аффилированными лицами являются просто «нарисованными» (расписки задним числом и т.п.). Даже если деньги действительно были получены должником, операция может быть частью жульнической схемы (деньги получены от аффилированного займодавца, но тут же под фальшивыми предлогами выведены на других аффилированных лиц; в результате аффилированный кредитор получает контроль над процедурой банкротства).
В некоторых других правопорядках такое жульничество гораздо менее распространено ввиду серьезного отношения судов к фальсификации доказательств и наличию серьезных санкций за ложь в суде.
Во-вторых, практическая невозможность для сторонних кредиторов добыть какие-либо доказательства, относящиеся к отношениям заемщика и займодавца. Если, например, участниками обоих являются офшорные компании, которые не раскрывают своих бенефициаров, то получить доказательства того, что бенефициар у них общий, практически нереально.
В некоторых других юрисдикциях сторонам приходится раскрывать друг другу доказательства по приказу суда (а кое-где и просто по требованию другой стороны), и сокрытие столь важной для разрешения спора информации почти невозможно.
Ответом ВС на эти проблемы стал подход, согласно которому при малейшем подозрении, что заем имеет «корпоративный» характер (что бы это ни значило), на займодавца возлагается особо тяжелое бремя доказывания. А именно, доказывания того, что либо он (займодавец) не аффилирован с должником, либо, хотя и аффилирован, но заем предоставлен не в рамках «докапитализации», а в рамках нормальных коммерческих отношений займодавца и заемщика. На практике это означает, что суды должны проявлять сугубую подозрительность, то есть почти всегда субординировать требования аффилированных кредиторов.
Этот подход может показаться неправовым. Ведь в некоторых случаях это будет означать, что на добросовестного займодавца будет возлагаться почти непреодолимое бремя доказывания того, что он не верблюд. Но с практической точки зрения ВС можно понять. Учитывая огромное число жуликов, не проще ли субординировать всё вызывающее подозрение, чем пытаться отделить зерна от плевел?
***
Именно эта проблема, то есть вопрос о том, следует ли рассматривать сомнительные требования наравне с требованиями конкурирующих кредиторов, встала в рассматриваемых нами делах. В них оспаривались требования предположительно аффилированных с должником кредиторов по мотивам притворности соответствующих сделок (договор займа и договор поручительства). По мнению конкурирующих кредиторов, эти договоры прикрывали «транзитное» перераспределение средств в рамках группы компаний, а потому вытекающие из этих договоров требования не подлежали включению в реестр.
Банкротилось малоизвестное общество под громким названием ООО «Еврофинанс». Как явствует из судебных актов, как минимум некоторые из кредиторов общества были уверены, что оно контролировалось неким г-ном С. (бывшим депутатом, впоследствии обвиненным в мошенничестве и угодившим под следствие)[3].
На стадии включения требований в реестр возник жаркий спор о том, следует ли включать в него требования некоторых компаний, которые, по мнению других кредиторов, контролировались все тем же С. До Верховного Суда дошли два дела: о требованиях ООО «Рубикон» и ООО «Астория».
Фактические обстоятельства в этих делах несколько различались. Но в обоих случаях суть претензий конкурирующих кредиторов состояла в том, что счет «Еврофинанса» использовался в качестве «транзитного»: полученные взаймы деньги немедленно распределялись на другие аффилированные компании. Можно предположить, из-за этого заемщик в конце концов и впал в банкротство. При этом независимые кредиторы даже не получили контроля над процессом банкротства, так как большинство голосов на собрании кредиторов оказалось у «Рубикона» и «Астории».
А ведь если банкротство происходит под контролем все тех же людей, что организовали «транзитную» схему, то вряд ли можно ожидать справедливых результатов для независимых кредиторов!
<…>
***
В этом споре привлекает внимание то, что ни у конкурирующих кредиторов, ни у Верховного Суда не было претензий к договору поручительства, его действительность и даже добросовестность его заключения не вызывали сомнений.
И правда, при предоставлении кредита банки зачастую требуют не только личных поручительств владельцев бизнеса, но и поручительств платежеспособных компаний группы. В этом деле кредит был выдан банком ни много, ни мало на 16 млн. долларов (реальность самого долга перед банком тоже никем не оспаривалась), так что вполне естественно, что «Астория» поручилась за «Еврофинанс». Вряд ли контролирующее «Асторию» и «Еврофинанс» лицо, выдавая поручительство, уже тогда думало о том, что оно пригодится при банкротстве Еврофинанса для контроля над процедурой.
Претензия конкурсных кредиторов касалась факта погашения долга перед банком от имени поручителя и последующего обращения поручителя с заявлением о включении в реестр требований кредиторов.
По мнению независимых кредиторов, сама идея сепаратного погашения долга перед одним кредитором при наличии непогашенных требований других кредиторов не соответствует духу банкротного права. Погасить долг перед банком от имени поручителя было «выгодно», поскольку аффилированный с должником поручитель становился мажоритарным кредитором и мог контролировать процедуру банкротства. Это было важно, т.к. активов у «Еврофинанса» практически нет, а есть только возможные права требования к лицам группы и требование о субсидиарной ответственности к контролирующим лицам. То есть таким маневром можно было обезопасить и группу, и контролирующих лиц от притязаний кредиторов «Еврофинанса». Однако интересы независимых кредиторов при этом очевидным образом страдают.
Действующее законодательство не дает оснований для оспаривания самого погашения поручителем долга перед банком, поэтому независимые кредиторы возражали против включения в реестр требования, полученного аффилированным лицом по регрессу. Права кредиторов нарушило обращение за включением в реестр. Именно оно придало материально-правовым действиям по исполнению поручительства флер недобросовестности.
Верховный Суд признал выбранный способ погашения реальной задолженности на основании реального договора поручительства упречным, что и примечательно в этом деле.
***
Перечислю основные правовые позиции, содержащиеся в этих двух судебных актах СКЭС ВС.
1) Сам по себе факт аффилированности кредитора и должника не влечет исключения требований кредитора из реестра или их субординации при банкротстве должника. Однако некоторые виды требований аффилированных лиц подлежат исключению из реестра. Эти виды требований коллегия несколько неопределенно характеризует как «требования корпоративного характера», что, видимо, подразумевает приравнивание их к вкладам в капитал должника. (Замечу, что «требования корпоративного характера» могут быть вполне действительными, даже если они исключаются из реестра.)
2) Кроме того, некоторые требования аффилированных лиц могут быть основаны на мнимых или притворных сделках с должником. Разумеется, эти требования также не подлежат включению в реестр.
3) Даже формально безупречный договор займа между должником и аффилированным займодавцем может быть притворной сделкой, прикрывающей использование счета должника «в качестве транзитного». Это значит, что денежные ресурсы одной из компаний группы «под видом выдачи займа» перечисляются на счет должника, который, однако, не использует их в своих коммерческих целях, а перенаправляет на счета других компаний группы «в интересах конечного бенефициара». В этом случае требования к должнику у такого «займодавца» не возникает (во всяком случае, в контексте банкротства должника).
4) Примерно то же относится и к договорам поручительства. Даже формально безупречный договор поручительства, например, по банковскому кредиту, может прикрывать отношения по «возложению исполнения» по кредитному договору на другую компанию той же группы. Такое возложение вполне может осуществляться в рамках неких внутригрупповых взаиморасчетов. В том числе в качестве компенсации за ранее изъятые у должника денежные ресурсы, полученные им по этому самому кредиту (т.е. счет должника используется «в качестве транзитного»). В этом последнем случае у аффилированной компании при погашении кредита не возникает требования к должнику в результате суброгации, как это характерно для «настоящего» поручительства.
5) Отсутствие документального оформления соглашения по «возложению исполнения», прикрываемого договором поручительства, не имеет значения для определения его последствий в части суброгации требования. Содержание договора (в данном случае возложение исполнения по кредиту на аффилированное лицо в счет компенсации за ранее изъятые кредитные средства) может быть установлено судом на основании косвенных доказательств.
6) При оспаривании требований аффилированных кредиторов на основе «транзитной» теории подлежат доказыванию факт принадлежности кредитора и должника к одной группе и использование счета должника «в качестве транзитного» при отсутствии «реальных отношений» займа или поручительства между аффилированным кредитором и должником.
7) При доказывании всех этих обстоятельств бремя доказывания перераспределяется в пользу независимых кредиторов. Если они предоставили хотя бы косвенные доказательства, наводящие на мысль об аффилированности данного кредитора с должником, бремя доказывания обратного переходит на этого подозрительного кредитора. Если операции по счету должника наводят на мысль об их «транзитном» характере, аффилированные кредиторы должника должны доказывать соотношение движения денежных средств в рамках группы с «реальными хозяйственными отношениями». Если есть хотя бы некоторые основания подозревать притворность сделки между аффилированным кредитором и должником, аффилированный кредитор должен доказывать реальный характер сделки, то есть ее обоснованность «разумными экономическими или иными причинами».
<…>
***
Как видим, российские законодатели и суды либо уже активно применяют, либо постепенно нащупывают некоторые из известных праву зарубежных стран подходов к банкротству членов предпринимательских групп. К таким подходам относятся и аннулирование некоторых внутригрупповых сделок, и субсидиарная ответственность контролирующих членов группы, и субординация либо переквалификация требований аффилированных кредиторов, и перераспределение бремени доказывания в спорах между аффилированными и внешними кредиторами.
В принципе, все эти меры направлены на то, чтобы сделать распределение активов при банкротстве более справедливым. То есть прежде всего на то, чтобы исключить искусственное «стряхивание» долгов предпринимательской группой путем оформления их на «козла отпущения» (будущего банкрота).
Тут, конечно, правотворцам важно не переборщить: ведь автоматическое взыскание долгов банкрота с других членов его группы означало бы отказ от концепции компании с ограниченной ответственностью. А она за последние полторы сотни лет доказала свою необычайную экономическую эффективность!
Обычно при проведении грани между «хорошими» и «плохими» требованиями все упирается в исследование всех обстоятельств дела в совокупности для последующего применения к этим обстоятельствам разумной дискреции суда.
Одна из проблем состоит в том, что не во всех юрисдикциях существуют достаточно сильные средства исследования фактических обстоятельств дела.[17] А именно, средства принудительного раскрытия имеющихся у сторон доказательств. Перераспределение бремени доказывания смягчает эту проблему, но не всегда разрешает ее полностью. Всё-таки факты лучше устанавливать на основе доказательств, а не на основе предустановленных презумпций!
Другая проблема в том, что в некоторых юрисдикциях суды не имеют навыков применения разумной дискреции, а склонны к формалистическому подходу. Например, либо включать в реестр все требования, независимо от аффилированности кредитора, либо исключать из реестра требования аффилированных кредиторов лишь только потому, что они аффилированные. Думается, ни то, ни другое не является справедливым решением.
Часть перечисленных в Руководстве ЮНСИТРАЛ пока что не нашли отражения ни в российском законе, ни в российской судебной практике. Прежде всего сюда относится такое мощное средство, как возможность материальной консолидации активов и пассивов нескольких членов группы для целей банкротного процесса. А также чуть менее сильное средство, процессуальная координация процессов банкротства нескольких членов группы.
Возможно, законодателю стоит поразмыслить и над этими вариантами. Ведь ясно, что банкротный процесс в отношении одинокого «козла отпущения» вряд ли может привести к справедливым результатам даже при полном отсечении от этого процесса аффилированных кредиторов.
***
Что касается рассматриваемых судебных актов, представляется, что в них коллегия ВС продемонстрировала разумный и сбалансированный подход к проблемам, связанным с требованиями аффилированных кредиторов в банкротстве.
С одной стороны, коллегия подтвердила недопустимость огульного отказа в требованиях даже аффилированным кредиторам. С другой, ясно дала понять, что судам не следует закрывать глаза на явные признаки «схемотехники», направленной на перехват контроля над банкротством аффилированными лицами в ущерб внешним кредиторам.
Коллегия сформулировала некоторые тезисы, которые, несомненно, окажутся полезными при последующем рассмотрении подобных дел. (Несмотря даже на отсутствие у определений ВС формальной прецедентной силы.) К сожалению, тема о том, каковы конкретно критерии разграничения между «хорошими» и «плохими» требованиями аффилированных кредиторов, в этих делах внятно не обсуждается. Зато подробно обсуждается – и решается в пользу независимых кредиторов! – вопрос о распределении бремени доказывания.
Думается, что в условиях дефицита законодательного регулирования вопросов, встающих в рассмотренных делах, коллегия сделала максимум возможного.
Несомненно, заслуживают более подробного обсуждения судами фактические обстоятельства дела. Что именно произошло с полученными должником деньгами? По каким сделкам деньги уходили со счета и следует ли считать эти сделки действительными? Правда ли, что счет должника использовался как «транзитный» (что бы это ни значило)?
Но вопросы по фактам дела, конечно, следует адресовать не ВС, а нижестоящим судам. Собственно говоря, для более детального изучения фактов коллегия ВС и отправила оба дела на новое рассмотрение. И, как упоминалось выше, по одному (пока) из двух спорных требований после возврата дела на пересмотр суд первой инстанции эти факты установил, полностью подтвердив худшие подозрения независимых кредиторов…
***
[1] В этом деле независимых кредиторов представляли специалисты АБ «Бартолиус», в котором работают авторы.
[2] См., например: Будылин С.Л. Стандарты доказывания в банкротстве // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 11. С. 130-158.
[3] Депутат расплачивается по долгам свободой // Коммерсантъ. 07.10.2017. URL: https://www.kommersant.ru/doc/3433122.
<…>
***
Полный текст статьи доступен по следующей ссылке (размещен по любезному разрешению редакции).
