В последнее время необычайную важность в банкротной судебной практике России приобрел вопрос о субординации требований аффилированных лиц должника при его банкротстве.[1] Именно этой теме посвящен обсуждаемый далее Обзор практики, выпущенный Президиумом Верховного Суда.[2]
***
Суть проблемы состоит в следующем. Должны ли кредиторы банкрота, входящие с ним в одну группу компаний, иметь те же права в банкротстве, что и независимые кредиторы? Или же их требования лучше субординировать, то есть удовлетворять не ранее, чем будут удовлетворены требования всех независимых кредиторов?
Согласно одной точке зрения, аффилированные кредиторы ничем не хуже прочих. Если аффилированный кредитор действительно предоставил, например, заем должнику, почему он не должен получить обратно свои деньги (или, скорее, часть их) наравне с другими кредиторами? Ведь отдельную правосубъектность юридических лиц никто не отменял! Отказать аффилированному кредитору можно (и нужно!) лишь тогда, когда его требование фиктивное, то есть, например, по договору займа деньги на самом деле не передавались. Такого подхода придерживается, например, английский правопорядок.
Согласно другой точке зрения, все требования аффилированных лиц – это, по сути своей то же самое, что требования акционеров о получении доли чистых активах должника. А требования акционеров подлежат удовлетворению в самую последнюю очередь, ведь именно они, получая все выгоды от бизнеса должника, должны в конченом счете нести и все риски, связанные с этим бизнесом! Этому подходу следует Германия, субординируя почти все (лишь с некоторыми исключениями) требования аффилированных кредиторов.
Наконец, согласно третьей точке зрения, следует проводить селекцию требований аффилированных кредиторов. «Хорошие» требования, например, по займам от аффилированных лиц, предоставленных в процессе нормальной хозяйственной деятельности на рыночных условиях, рассматриваются в банкротстве в общем порядке. Однако если аффилированное лицо предоставило заем лишь в качестве замещения недостаточного для деятельности компании капитала, в том числе в рамках неудавшейся попытки спасти должника от неминуемого банкротства, такой «компенсационный» заем следует приравнять к вкладу в капитал, то есть субординировать. Подобного подхода придерживаются, например, США.
Каждый из подходов имеет свои плюсы и минусы. Наиболее сбалансированным кажется третий подход. Однако следует иметь в виду, что он требует от судов детального исследования сути требований аффилированных лиц и их коммерческих отношений с должником, для чего нужны умение и технические возможности (по раскрытию доказательств и т.п.). Безусловно, такое умение и такие возможности есть, например, у судов США. Но надо понимать, что такая сбалансированность подразумевает значительные транзакционные издержки на судебный процес. Более простое правило, такое как английское или немецкое, на практике может оказаться более эффективным, в зависимости от специфики конкретной правовой системы.
Следует еще добавить, что субординация требований по «компенсационным» займам имеет и обратную сторону. Если правопорядку действительно удастся эффективно субординировать такие требования, то это может привести к тому, что «компенсационных» займов гибнущему члену группы его аффилированые лица предоставлять просто не будут. То есть не будут пытаться спасти компанию, находящуюся в неустойчивом финансовом состоянии, а предпочтут дать ей спокойно умереть. Далеко не факт, что независимые кредиторы от этого в общем итоге выиграют, а не проиграют.[3]
***
Российский законодатель не позаботился о решении проблемы субординации требований аффилированных лиц, ограничившись лишь довольно невнятным тезисом о том, что требования участников должника, «вытекающие из такого участия», еще не делают участника конкурсным кредитором (ст. 2 Закона о банкротстве). Судебная практика после некоторых колебаний избрала третий (из обсуждавшихся выше) подход: селекцию требований. Формально говоря, общее правило состоит в том, что аффилированные кредиторы правилу равны независимым кредиторам, но на практике большинство их требований субординируется.
Это стало ответом российской судебной системы на широкое распространение схем «накачки» долгов банкрота перед аффилированными лицами. Надо сказать, что зачастую целью этих схем было вовсе не спасение должника от банкротства, и даже не получение части его активов в ущерб независимым кредиторам (активов у должника в российском банкротстве зачастую вообще не бывает). Основной целью был перехват контроля над процессом банкротства с целью вывода контролирующих лиц должника из-под удара. А именно, освобождения их от субсидиарной ответственности за долги банкрота!
В результате развития судебной практики были сформулированы довольно детальные правила того, как банкротным судам следует обращаться с требованиями аффилированных должников. Довольно любопытно, что эти правила (по сути, правовые нормы) имеют полностью судебное происхождение: законодатель в этом процессе сохранял полную пассивность. Естественно, наиболее важные правила сформулировал Верховный Суд в лице своей Судебной коллегии по экономическим спорам, разрешая споры по конкретным делам.
И вот 29 января 2020 года Президиум ВС обобщил и уточнил эти правила в своем Обзоре судебной практики на тему требований контролирующих и аффилированных лиц в банкротстве. Коротко говоря, Президиум в принципе подтвердил общую идею разделения требований контролирующих и аффилированных лиц на (условно) плохие и хорошие требования. Затем Президиум разобрал наиболее «популярные» схемы «накачки» требований аффилированных лиц и признал все эти схемы неэффективными, то есть предписал субординацию соответствующих требований.
Документ написан в жанре «псевдообзора», известного нам по еще письмам Президиума Высшего Арбитражного Суда: Президиум излагает некие фабулы дел и соответствующие судебные решения, но реквизиты судебных актов не упоминает. Остается лишь догадываться, на самом ли деле такие дела имели место, или же авторы обзора их выдумали, чтобы донести до судов свою собственную мысль. Впрочем, справедливости ради стоит сказать, что как минимум некоторые из описанных дел действительно рассматривались судами, в том числе Экономической коллегией ВС, и хорошо известны специалистам по банкротству.
Обращает на себя внимание высокое качество юридической проработки документа. В нем систематически разбираются многообразные варианты создания требований аффилированных лиц, и по каждой формулируется предлагаемое решение. При этом, в отличие от некоторых определений Коллегии ВС, юридическая техника авторов документа серьезных претензий не вызывает.
С предложенными Президиумом решениями в некоторых случаях можно спорить на предмет их оптимальности, но, во всяком случае, эти решения в документе сформулированы по большей части четко и недвусмысленно.
С другой стороны, в Обзоре употребляется множество терминов, отсутствующих в законе: «ситуация имущественного кризиса», «предоставление компенсационного финансирования», «договор покрытия», «необоснованное повышение очередности», «перераспределение риска на случай банкротства», «корпоративный контроль, не преследующий цель участия в распределении прибыли». В тексте Обзора они также явно не определяются и детально не разъясняются.
Впрочем, из контекста в целом понятно, о чем идет речь. Эти термины, видимо, и не могут быть точно определены, поскольку преимущественно имеют оценочный характер, требующий от судов применения своего здравого смысла и разумной дискреции. Такой подход, предусматривающий активную роль суда, хотя и уменьшает степень правовой определенности, но потенциально увеличивает возможности справедливого разрешения судебных споров (во всяком случае, когда суды действительно стремятся к справедливости).
Несомненно, эти термины будут применяться и станут предметом активного судебного толкования в последующих делах.
***
Не пытаясь полностью пересказать содержание 39-страничного Обзора, перечислю в сокращенном виде основные сформулированные там тезисы.
Прежде всего, следует учитывать, что требование аффилированного кредитора может быть просто жульническим, то есть мнимым. Разумеется, такое требование ни коем случае не подлежит удовлетворению. И, согласно позиции ВС, если возникли разумные сомнения относительно мнимости соответствующего договора, то бремя опровержения этих сомнений лежит на аффилированном кредиторе (п. 1 Обзора).
В первом пункте Обзора Президиум, по-видимому, пересказывает, не указывая реквизитов, знаменитое дело о банкротстве ООО «Еврофинанс», или «дело о транзитном должнике», дошедшее до Экономической коллегии ВС.[4] Адвокатское бюро «Бартолиус», где я работаю, представляло в этом деле независимых кредиторов. (Далее я не буду указывать реквизитов исходных дел, даже когда о них можно догадаться.)
Затем Президиум формулирует общее правило: требование контролирующего лица не подлежит субординации лишь на том основании, что это лицо контролирующее. Тем более это относится к просто аффилированным лицам (п. 2 Обзора).
После этого Президиум переходит к главному: к случаям, когда требования аффилированных лиц все же подлежат субординации.
Прототипический случай такой: если контролирующее лицо предоставило должнику финансирование «в ситуации имущественного кризиса», то есть в преддверии банкротства, то соответствующее требование субординируется (п. 3 Обзора).
Это относится и к прямолинейному финансированию в виде займа (п. 3.1 Обзора), и к косвенному финансированию в виде отказа от истребования задолженности (п. 3.2 Обзора) или в виде отсрочки платежа по любому договору: купли-продажи, подряда, аренды и т.д. (п. 3.3 Обзора).
И в этом случае тоже, если есть «разумные сомнения» относительно того, что финансирование было «компенсационным» (предоставленным в попытке предотвратить или отсрочить банкротство), то эти сомнения толкуются в пользу независимых кредиторов (п. 3.4 Обзора).
Здесь можно поспорить по поводу того, действительно ли в банкротном деле имеет смысл применять необычайно жесткий стандарт «за пределами разумных сомнений», в Англии и США применяемый исключительно в уголовных делах для защиты интересов обвиняемых. Представляется, что это все же перебор. Бремя доказывания действительно стоит возложить на контролирующее лицо, но стандарт доказывания задан слишком жесткий, практически непреодолимый в российском банкротном процессе. Во всяком случае, если понимать формулу Президиума буквально.
Предыдущие пункты касались лишь контролирующих лиц (таких как мажоритарный акционер или директор компании). А что насчет лиц, аффилированных с контролирующим лицом (например, «сестринская» компания должника)?
Для них Президиум формулирует следующее правило: если аффилированное лицо предоставило компенсационное финансирование под влиянием контролирующего лица, требование может быть субординировано (п. 4 Обзора). Таки образом, подлежит доказыванию не только «компенсационный» характер финансирования от аффилированного лица, но и то, что его заставило предоставить финансирование контролирующее лицо. Впрочем, Президиум отмечает применительно к описываемому им делу, что именно это и есть «наиболее вероятная причина». Так что, видимо, и здесь доказательственные презумпции на стороне независимых кредиторов.
А что если аффилированное лицо не предоставляло финансирование должнику в буквальном смысле слова, но погасило обязательство должника перед внешним кредитором (например, банковский кредит), и теперь требует от должника выплаты по суброгации?
По словам Президиума, если такое аффилированное лицо «получило возмещение исполненного на основании соглашения с должником», то требование не следует включать в реестр (п. 5 Обзора). Имеется в иду, что должник мог играть транзитную роль, передав исходный кредит другому члену группы, имея в виду, что долг затем будет этим другим членом и погашен. В этом случае никакого требования к должнику у аффилированного лица, по сути, и нет.
Однако могут быть ситуации, когда контролирующее лицо действительно получило от внешнего кредитора некое требование в рамках перемены кредитора в обязательстве. Подлежит ли такое требование субординации?
По словам Президиума, если такой переход требования возник в ситуации «имущественного кризиса» должника, то требование субординируется (п. 6 Обзора). Это относится и к суброгации при выплате по договору поручительства (п. 6.1 Обзора), и к прямому выкупу требования внешнего кредитора (п. 6.2 Обзора), и к требованию контролирующего лица, исполнившего обязательство перед внешним кредитором без возложения (п. 6.3 Обзора).
А что если, наоборот, независимое третье лицо приобрело требование у контролирующего лица? Подлежит ли субординации такое требование? По мысли автором Обзора, подлежит, если передача требования «внешне независимому кредитору» специально была направлена на изменение очередности. По словам Президиума, «действия, направленные на необоснованное повышение очередности удовлетворения требования, эту очередность не изменяют» (п. 7 Обзора).
Здесь следует вспомнить, что контролирующее лицо, привлеченное к субсидиарной ответственности по долгам банкрота, само может иметь те или иные требования к банкроту, в том числе никак не связанные с кризисным финансированием. Нужно ли их субординировать? По словам Президиума, нужно: привлеченное к субсидиарной ответственности контролирующее лицо не может получить удовлетворение наравне с другими кредиторами (п. 8 Обзора).
Что если контролирующее лицо предоставило должнику финансирование не в кризисный период, а давным-давно, еще при учреждении компании? Например, учредило компанию с капиталом 10 тыс. рублей и дало ей заем в миллиард для ведения коммерческой деятельности? По словам Президиума, и в этом случае данное требование можно субординировать, если все это было сделано специально для «перераспределения риска на случай банкротства» (что, вообще говоря, подлежит доказыванию, но в таких случаях, как приведенный выше, вполне очевидно) (п. 9 Обзора).
Но что если контролирующее лицо договорилось с внешними кредиторами о предоставлении этим контролирующим лицом спасительного займа находящейся в трудном финансовом положении компании? Или хотя бы с большинством кредиторов? Справедливо ли тогда это требование субординировать? Ведь кредиторы фактически приняли на себя соответствующие риски?
Позиция Президиума – требование не субординируется, если контролирующее лицо обо всем договорилось хотя бы с мажоритарным кредитором, а права и интересы миноритарных кредиторов этим соглашением не нарушены (хотя не совсем понятно, как это выяснить) (п. 10 Обзора).
Бывают ситуации, когда контроль над должником получает внешний кредитор при реализации обеспечения своих требований. Например, банку переходя по договору залога акции должника. Значит ли это, что требования такого кредитора надо субординировать? По мнению Президиума, не значит. Если контроль над должником получен кредитором для обеспечения возврата финансирования, а не для участия в распределении прибыли, субординирования не происходит (п. 11 Обзора). Следует отметить, что этот пункт оставляет довольно широкую лазейку для банков-акционеров, оставляя на усмотрение судей вопрос о том, с какой целью банк приобрел контроль над должником.
Один из важнейших вопросов в банкротстве – кто участвует в утверждении кандидатуры арбитражного управляющего. Несмотря на то, что деятельность управляющих сегодня весьма плотно регулируется, у них по-прежнему остается достаточная дискреция для принятия решений выгодных одним и невыгодных другим участникам банкнотного процесса. Могут ли контролирующие и аффилированные кредиторы участвовать в выборах управляющего?
Президиум дает на этот вопрос отрицательный ответ: выбор управляющего определяется только решением кредиторов, не являющихся контролирующими или аффилированными лицами (п. 12 Обзора). Судя по формулировке пункта, этот результат не зависит от того, были субординированы их требования или нет. Любопытно, что и это правило, по-видимому, никак не основано на букве закона.
Все вышесказанное касалось случаев, когда контролирующим должника лицом был человек или частная компания. Но что если должника контролирует госструктура, то есть публично-правовое оборазование? Применяются ли к ней те же правила, что и к обычным контролирующим лицам? Например, государство, учредившее предприятие, представляет ему компенсационное финансирование в условиях кризиса (госгарантия и т.п.). В случае банкротства предприятия нужно ли субординировать требование государства, возникшее из выплаты по гарантии?
Казалось бы, у нас государство, когда оно участвует в гражданском обороте, имеет те же права и обязанности, что и другие участники оборота. Но нет. По мнению Президиума, «некоторые животные равнее других»!
По словам Президиума, само по себе участие публично-правового образования в капитале должника «не является основанием для понижения очередности удовлетворения требования публично-правового образования к этому должнику» (п. 13 Обзора).
В принципе, как мы видели, этот тезис справедлив и для «обычных» контролирующих лиц. Но в данном случае формулировка тезиса в «шапке» пункта Обзора вовсе не отражает содержания того кейса, что за ним следует. Описанное далее дело (не знаю, реальное или вымышленное) не оставляет сомнения, что Президиум не намерен субординировать требования государства, связанные с предоставлением «компенсационного» финансирования госпредприятиям в период кризиса.
Тут же Президиум приводит еще одно дело (реальное или вымышленное), согласно которому государство, в отличие от обычного контролирующего лица, нельзя лишать права голоса на собрании кредиторов госпредприятия из-за того, что его требование связано с предоставлением предприятию компенсационного финансирования.
Обоснование – государство выполняло свои публичные цели, а не стремилось участвовать в распределении прибыли должника!
Объяснение выглядит довольно надуманным. Думается, если уж защищать независимых кредиторов от некомпетентных действий контролирующих лиц по «кризисному финансированию» банкрота, то по тем же причинам их надо защищать и от аналогичных некомпетентных действий госчиновников!
Наконец, в последнем пункте Президиум говорит несколько слов в пользу аффилированных кредиторов. Возникает вопрос, означает ли субординация полное поражение в правах аффилированных кредиторов в банкротном процессе? Оказывается, не означает. По словам Президиума, такой кредитор по-прежнему «обладает процессуальными правами лица, участвующего в деле о банкротстве».
На практике это означает, что аффилированный кредитор «вправе участвовать в судебных заседаниях по делу о банкротстве, обжаловать принятые по этому делу судебные акты, заявлять возражения против требований кредиторов, подавать жалобы на действия арбитражного управляющего, участвовать в собраниях кредиторов без права голоса и т.д.».
Ну, хоть так…
Кроме того, такой кредитор может подать заявление о банкротстве должника, подобно обычному кредитору. Однако, в отличие от случая с обычным кредитором, в этом случае управляющего предлагает не автор заявления: суд решает вопрос «посредством случайного выбора».
***
Обсуждавшийся Обзор представляет собой довольно детальную и сбалансированную систему для решения вопроса о субординировании требований аффилированных кредиторов в банкротстве должника. Идея в том, что по общему правилу требования не субординируются, но в большинстве практически интересных случаев, прежде всего связанных с предоставлением финансирования в период кризиса, — субординируются.
Обзор есть за что покритиковать (в частности, за традиционное предпочтение интересов государства интересам частных кредиторов). Но в целом можно сказать, что документ написан на высоком уровне и отвечает наиболее острым нуждам судебной практики в области банкротства. Несомненно, он найдет в этой практике широчайшее применение.
[1] Автор признателен Юлию Таю за ценные комментарии, позволившие улучшить статью.
[2] Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020).
[3] См.: Будылин С. Субординация займов акционеров. Так говорил Заратустра // Zakon.ru. 24.04.2018. https://zakon.ru/blog/2018/4/24/subordinaciya_zajmov_akcionerov_tak_govoril_zaratustra.
[4] Определения СКЭС ВС РФ № 305-ЭС18-17629 от 14.02.2019, № 305-ЭС18-17629 (2) от 28.03.2019 по делу № А40-122605/2017. См.: Арабова Т.Ф., Будылин С.Л. Дело о транзитном должнике, или Верховный Суд о субординации требований в банкротстве // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2019. № 9. С. 4-24.
***
Слегка отредактированный вариант статьи вышел в «Адвокатской газете»:
Будылин С. Все ли кредиторы равны? // Адвокатская газета. 26.02.2020. https://www.advgazeta.ru/mneniya/vse-li-kreditory-ravny/
