Случайный выбор управляющего действительно представляет собой осмысленную альтернативу дискреции кредиторов, если правопорядок желает обеспечить полную независимость управляющего от каких-либо кредиторов. Является ли эта альтернатива предпочтительной – большой вопрос, заслуживающий серьезного обсуждения.
Однако все остальные составные части предложенной системы выглядят довольно абсурдно. Как обсуждается далее, несмотря на техническую изощренность, система лишь создает ложные стимулы для управляющих, ограничивает конкуренцию среди управляющих и все равно не обеспечивает оптимального выбора управляющего.
Здоровая дискреция кредиторов заменяется придуманной чиновниками машинерией. По сути, речь идет о серьезном вмешательстве государства в экономические процессы. Это никогда ничем хорошим не кончается.
***
Последствия были непредсказуемы. Счастливый розыгрыш мог возвысить его до Совета магов, или дать ему власть посадить в темницу своего врага (явного или тайного), или даровать свидание в уютной полутьме опочивальни с женщиной, которая начала его тревожить или которую он уже не надеялся увидеть снова; неудачная жеребьевка могла принести увечье, всевозможные виды позора, смерть.
Х.Л. Борхес. Лотерея в Вавилоне
У меня есть имя – Порфирий Петрович. Но это не значит, что у алгоритма, пишущего эти строки, имеется какое-то «я», или что он «есть» в философском смысле. Меня не существует в самом прямом значении. Я ничего не чувствую, ничего не хочу, нигде не пребываю. Чтобы было понятно, меня нет даже для меня самого. Я оставляю следы – вот эти самые строки – но следы эти ведут в никуда.
В. Пелевин. iPhuck 10
Германн сошел с ума. Он сидит в Обуховской больнице в 17-м нумере, не отвечает ни на какие вопросы и бормочет необыкновенно скоро: «Тройка, семерка, туз! Тройка, семерка, дама!..»
А. Пушкин. Пиковая дама
***
В настоящее время решающее преимущество при назначении конкурсного управляющего в банкротстве компании обычно имеет кредитор, первым подавший заявление о банкротстве должника. Именно этот кредитор имеет право на предложение кандидатуры управляющего суду. Чаще всего предложенного управляющего и назначают.
Понятно, что этот управляющий зачастую с особым пиететом относится к предложившему его кандидатуру кредитору. Порой во вред другим кредиторам, что, разумеется, недопустимо. Хуже всего, когда этот кредитор явно или неявно аффилирован с банкротом: в этом случае недобросовестный управляющий может действовать в интересах контролирующих банкрота лиц и против независимых кредиторов!
Один из теоретически возможных вариантов решения проблемы (встречающийся в некоторых странах) – назначение управляющего случайным образом. Это решает проблему зависимости управляющего от кредитора, но итогом может оказаться назначение негодного управляющего, не устраивающего никого из кредиторов.
Авторы рассматриваемого законопроекта пошли дальше и предложили специальный алгоритм для выбора «хорошего» управляющего без участия кредиторов, на основе ежегодно исчисляемого рейтинга арбитражных управляющих и с участием саморегулируемой организации (СРО), а также с элементами лотереи.
Однако эта идея (похоже, не имеющая аналогов в мировой практике) не кажется удачной. Во-первых, алгоритм заведомо неидеален, и кредиторы могут все равно получить не устраивающего их управляющего. Во-вторых, он создает ложные стимулы для деятельности самих управляющих, в том числе побуждая их к «надуванию» рейтинга вместо выполнения своих фидуциарных обязанностей перед кредиторами. В-третьих, он создает дополнительную почву для коррупции в связи с возложением окончательного выбора управляющего на СРО.
Гораздо разумнее было бы предложить механизм, позволяющий учесть мнения всех кредиторов при назначении управляющего. Если кредиторы не могут или не хотят этим заниматься, управляющего может назначить суд своим дискреционным решением или, в крайнем случае, путем случайного выбора из списка. Образцы таких механизмов в зарубежной практике имеются.
Даже чисто случайный выбор управляющего выглядит предпочтительнее предложенной авторами проекта запутанной схемы «полуавтоматического» назначения.
***
16 марта 2020 года Минэкономразвития опубликовало проект масштабной реформы законодательства о банкротстве.[1] Помимо прочих новшеств, в него включены в переработанном виде положения более раннего проекта, посвященного автоматизации процедуры назначения арбитражного управляющего.[2] Именно эти положения (статьи 44.1, 44.2, 45 Закона о банкротства в редакции нового проекта) мы здесь и обсудим.
Судя по названию первоначального варианта проекта, целью предлагаемых поправок является «повышение гарантий независимости, добросовестности и компетентности арбитражного управляющего в ходе дела о банкротстве».
Проблема, которую пытаются решить авторы проекта – возможная зависимость арбитражного управляющего в банкротстве от отдельного кредитора (зачастую, хотя и не обязательно, аффилированного с должником), который выдвинул его кандидатуру. И, соответственно, сомнения насчет того, действительно ли он заботится об интересах всех остальных кредиторов. В официальном отчете об оценке регулирующего воздействия исходного (более раннего) проекта об этом говорится следующим образом.
«Зависимость арбитражного управляющего от отдельного кредитора, по предложению которого он утвержден в деле о банкротстве, или от должника, инициировавшего утверждение арбитражного управляющего посредством подачи заявления аффилированным кредитором, может препятствовать надлежащей реализации публично-правовых задач института банкротства. … Решения арбитражного управляющего влекут правовые последствия для широкого круга лиц, вместе с тем возможная аффилированность арбитражного управляющего при его «целевом» выборе лицами, инициировавшими банкротство, препятствует надлежащей реализации публично-правовых задач института банкротства.»
Если опустить технические детали, суть проекта состоит в следующем.
Создается официальный «Государственный регистр арбитражных управляющих», ведущийся уполномоченным госорганом. Помимо фамилии и прочих идентификационных данных, а также сведений о членстве в СРО, допусках и т.п., в регистр вносится число «баллов», присвоенных управляющему в соответствии с описанной в законе процедурой. Этот рейтинг исчисляется ежегодно по итогам деятельности управляющих за предыдущие три года.
Балльная система призвана дать объективную оценку квалификации управляющего. Оценка управляющего зависит от некоторых показателей, исчисляемых по каждой процедуре банкротства, проведенной этим управляющем.
Так, для процедуры конкурса эти показатели следующие: (1) процент погашения требований кредиторов, (2) процент повышения цены продажи имущества на торгах, (3) общая сумма требований кредиторов, (4) стоимость проданного с торгов имущества, (5) срок проведения процедуры. Кроме того, при исчислении рейтинга учитываются усредненные показатели других управляющих.
Баллы суммируются по всем процедурам данного управляющего, завершенным в расчетный период. Если управляющий нарушал закон о банкротстве, и это было зафиксировано судебным актом, баллы снимаются.
Итоговые баллы затем используются для «полуавтоматического» назначения управляющих в конкретные банкротные процедуры, но об этом чуть позже.
***
В проекте приведены точные формулы для исчисления этой оценки деятельности управляющего. Я их здесь не воспроизвожу целиком, но общий смысл состоит в следующем.
Баллы считаются по разным правилам для процедур конкурса (реализации имущества гражданина) и процедур реструктуризации долгов. (Согласно проекту, в части юридических лиц реструктуризация заменяет ныне существующие наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление.)
Что касается реструктуризации, за каждую процедуру управляющему дают 60 баллов за деятельность до утверждения плана реструктуризации и 140 баллов за действия после утверждения плана, но лишь в случае успешного исполнения этого плана и восстановления платежеспособности должника. Второе слагаемое удваивается, если управляющий исполнял роль антикризисного управляющего, осуществляющего полномочия руководителя должника. Однако затем полученное число баллов умножается на некие коэффициенты, зависящие от результатов деятельности управляющего в данной процедуре.
Первый множитель представляет собой соотношение суммы погашенных требований первой-третей очередей к общей сумме таких требований. То есть если, например, погашено 50% требований, то число баллов умножается на 0,5.
Второй множитель зависит от соотношения суммы требований первой-третей очередей к среднему размеру суммы таких требований во всех процедурах реструктуризации, завершенных в данном периоде (среднему, надо понимать, по всем управляющим страны). Этот коэффициент меняется от 0,1 до 3 (чем больше упомянутое соотношение, тем больше коэффициент; для среднего показателя он равен 1).
Третий множитель зависит от длительности процедуры и варьируется от 0,8 (более 7 лет) до 3 (не более 1 года). Если длительность более 3, но не более 4 лет, множитель равен 1.
Если, например, управляющий исполнял обязанности в течение всей процедуры, но не осуществлял функций директора должника, причем были погашены все заявленные требования, общая сумма требований была средняя, и процедура завершилась успешно в течение 4 лет, то управляющий получает 200 баллов.
Что касается конкурса (и реализации имущества гражданина), то там правила в общих чертах следующие.
Количество баллов за «процент погашения» в одной процедуре варьируется от нуля (при нулевом проценте погашения) до примерно 140 (при очень хорошем погашении). Значение может быть и больше 140, если показатель необычайно высокий по сравнению с показателями других управляющих. Если процент погашения такой же, как в среднем по всем управляющим, то управляющему дают 70 баллов.
Количество баллов за «повышение цены» в одной процедуре варьируется от нуля (никакого прироста цены) до примерно 60 (очень хороший прирост). Если показатель средний по сравнению с другими, то управляющему дают 30 баллов.
Баллы за «процент погашения» домножаются на коэффициент, зависящий от соотношения суммы требований первой-третьей очереди и среднего размера суммы таких требований в конкурсе и реализации (среднего, очевидно, опять по всем процедурам страны). Множитель варьируется от 0,1 до 3.
Баллы за «повышение цены» домножаются на коэффициент, зависящий от соотношения суммы цен реализации имущества с торгов и среднего размера таких сумм по всем завершенным в расчетном периоде процедурам. Множитель также варьируется от 0,1 до 3.
Количество баллов «за длительность процедуры» исчисляется так: если процедура завершилась менее, чем за 6 месяцев, управляющему дают 15 баллов; если от 6 до 18 месяцев – 10 баллов; если 18 и выше – ноль.
Таким образом, если показатели в данной процедуре близки к средним, а процедура заняла более 18 месяцев, управляющий получает за процедуру примерно 100 баллов. Если показатели никудышные – то 0 баллов, если великолепные – то можно получить 200 и более.
Баллы суммируются по всем процедурам, проведенным управляющим в расчетном периоде.
Кроме того, предусмотрена система «штрафов», начисляемых в случае нарушений со стороны управляющего: признания незаконными его действий, его привлечения к административной ответственности, взыскания с него убытков. Размер каждого «штрафа» варьируется от 5% до 50% от среднего балла всех арбитражных управляющих страны.
Кроме того, в случае «недобросовестного манипулирования процедурой … в целях увеличения своего количества баллов» суд может полностью обнулить баллы жуликоватого управляющего на трехлетний срок (в проекте не сказано, восстанавливаются ли баллы через три года или их надо будет опять набирать с нуля).
Наконец, каждая СРО (решением общего собрания) может в определенных пределах перераспределять баллы между своими управляющими «с учетом сложности процедур банкротства». То есть отбирать баллы у одних управляющих и отдавать другим (к счастью, в пределах лишь 10% баллов каждого управляющего).
Каждой СРО тоже присваивается балл, рассчитываемый как средний балл всех ее членов (если СРО новая, учитываются только баллы членов, уже имеющих баллы). При включении в Регистр нового управляющего ему для начала деятельности присваиваются баллы в размере половины балла его СРО.
***
Но вычисление оценки каждого управляющего – это только начало!
Далее в законе описывается система выбора арбитражного управляющего в банкротстве. Она довольно замысловата и включает элементы алгоритмического процесса, элементы лотереи (или, скорее, некой разновидности покера), и элементы дискреционного решения – но решения не кредиторов, а СРО.
Суть системы в общих чертах состоит в следующем.
Прежде всего, все банкроты делятся на три группы по размеру своих доходов и активов, причем разные СРО имеют право предоставлять управляющих для банкротов из различных групп.
После публикации в системе информации о начале процедуры выбора управляющего в конкретном банкротстве начинается что-то вроде игры в покер.
СРО, имеющие право представлять управляющих для данной группы должников и желающие поучаствовать в «игре», вводят в систему свои заявки. При подаче заявки СРО должна сделать «ставку» (условно говоря; это не термин проекта), не превышающую балла этого СРО. Балл СРО, напомню, равен среднему баллу ее управляющих. (В ранней версии проекта в «игре» напрямую участвовали сами управляющие, но теперь эта миссия возложена именно на СРО.)
Полученные от различных СРО заявки участвуют в «розыгрыше» (тоже условно), проводимом автоматически. Однако выбор между претендентами осуществляется не просто волей случая, и не просто определением максимальной «ставки». Процедура более хитрая.
Вначале вычисляется средняя «ставка» и отбрасываются все претенденты, «ставка» которых ниже средней. Из остальных система случайным образом выбирает победителя (если остался один –выбирается он, а если оставшихся больше пяти – то случайный выбор осуществляется только из лучших пяти «ставок»). Если же претендент изначально был лишь один, выбирается он.
После того, как алгоритм выбрал одну из СРО, эта СРО выбирает управляющего из своих рядов. Решение о кандидатуре управляющего осуществляется СРО «на коллегиальной основе» и «должно быть мотивированным с учетом наличия у него достаточной компетентности, добросовестности и независимости». Управляющий, понятно, тоже должен дать согласие.
Однако и для управляющего хитроумные авторы проекта тоже предусмотрели элемент «покера».
Дело в том, что сделанную СРО «ставку» фактически «оплачивает» управляющий: количество его баллов в регистре уменьшается на «ставку», сделанную СРО при подаче заявки. Можно предположить, идея в том, что управляющий должен «заработать» в ходе процедуры больше баллов, чем он потратил на «оплату» сделанной СРО ставки.
(В ранней версии проекта «поставленные» управляющим баллы лишь «блокировались», то есть не учитывались для целей совершения ставок по новым процедурам, но только до завершения данной процедуры. Однако в текущей версии проекта идет речь именно о списании баллов, и восстанавливаются они только в случае, когда этому управляющему в итоге по каким-то причинам отказали в утверждении.)
Поскольку перспективы процедуры на этой стадии обычно довольно туманны, управляющему придется ставить на кон свои баллы, имея весьма смутное представление о том, сколько баллов он в итоге получит. Причем менять размер «ставки» управляющий не может: он может лишь поддержать уже сделанную СРО ставку или не поддерживать ее.
Но что если ни один управляющий не поддержал ставку своего СРО? Если кандидатура управляющего не введена в систему в срок, поставленные СРО баллы списываются со всех ее членов в равных долях!
После этого, а равно и в случае, если после объявления о «розыгрыше» ни одной ставки СРО в установленный срок не поступило, процедура «розыгрыша» повторяется еще раз. Если и второй «розыгрыш» не дал результата, назначается третья процедура, но теперь уже никаких «ставок» делать не надо, и выбирается СРО, первая подавшая заявку.
Если же и после этого заинтересованных СРО не обнаружилось, система производит «розыгрыш» не среди СРО, а среди всех арбитражных управляющих, входящих в СРО, которые подходят для данного должника. Никаких «ставок» делать не нужно. Выбор производится случайным образом, но с учетом ограничений и допусков, имеющихся у каждого управляющего. Выбранный управляющий может согласиться или отказаться, в последнем случае «розыгрыш» повторяется. Если отказались пять управляющих подряд, любой управляющий может получить эту процедуру, просто включив свою заявку в регистр.
Если управляющий был выбран помимо СРО, СРО представляет свое мнение о соответствии управляющего требованиям закона и о наличии у него «достаточной компетентности, добросовестности и независимости».
Окончательно кандидатуру управляющего утверждает суд. В заседании могут участвовать некоторые кредиторы, но права вето у них нет. Суд может отказать в утверждении управляющего в случае несоответствия формальным требованиям, а также при отсутствии у управляющего (по заключению суда) «достаточной компетентности, добросовестности и независимости».
При отказе в утверждении процедура выбора управляющего начинается сначала. Если за три месяца утвердить управляющего так и не удалось, арбитражный суд прекращает производство по делу.
***
Мы можем лишь догадываться, как авторам проекта видятся задачи всей этой машинерии, откровенно говоря, выглядящей довольно безумно.
Обычно считается, что выбор управляющего – это задача кредиторов. Ведь управляющий – это, по сути, фидуциарий, действующий в интересах кредиторов (до некоторой степени также и акционеров, но в гораздо меньшей степени, поскольку им обычно ничего не достается). Кому же, как не принципалу, выбирать своего фидуциария?
Некоторые специалисты продвигают идею, что выбор управляющего не следует предоставлять кредиторам, а следует осуществлять случайным образом. Смысл в том, чтобы обеспечить независимость управляющего от кредитора-мажоритария. Эта идея довольно спорна (и к ней мы еще вернемся), но предложенная в проекте система отнюдь не является системой чисто случайного выбора.
В действительности предложенная система выбора в значительной степени строится на некоем рейтинге, составляемом по правилам, оптимальность которых, мягко говоря, не очевидна. А также на дискреционных решениях, которые, однако, принимаются не теми, в чьих интересах должен действовать управляющий (то есть не кредиторами), а некоей бюрократической структурой со своими собственными интересами – СРО.
Таким образом, одна из особенностей предложенной системы – замена дискреции кредиторов при выборе управляющего на алгоритмический выбор «хорошего» управляющего и на дискрецию СРО.
О порочности этой идеи мы поговорим чуть позже. Пока же стоит сказать несколько слов о функциях «банкротного покера», то есть системы «ставок» на процедуру, предлагаемой проектом.
Ценность баллов для управляющего состоит не только в том, что они более или менее объективно оценивают качество его работы за три года, но и в том, что он может «тратить» эти балы, делая «ставки» на новые процедуры, в которых он может заработать новые баллы. Если у управляющего высокий рейтинг, он может получить под свое управление больше процедур, или более перспективные (в смысле денег и баллов) процедуры.
Очевидно, идея состоит в том, что, например, высококвалифицированный управляющий, имеющий 1000 баллов, может получить одновременно две банкротные процедуры, «поставив» на каждую по 500 балов. На каждую из этих процедур он сможет тратить по половине своего рабочего времени (допустим, ввиду высокой квалификации ему этого хватит). Менее квалифицированный управляющий, имеющий всего 500 баллов, может получить лишь одну такую процедуру, «поставив» на нее все свои балы. Соответственно, на эту единственную процедуру он и будет тратить все свое рабочее время. (Цифры условные.)
Таким образом, система содержит встроенные ограничители на число процедур, которые может взять один управляющий, причем более квалифицированный (точнее, имеющий более высокий рейтинг) управляющий имеет возможность получить больше процедур.
***
Каковы плюсы и минусы предложенной системы?
Вначале о плюсах.
Как справедливо отмечают авторы проекта, серьезной проблемой российского банкротства является часто встречающаяся зависимость управляющего от конкретного предложившего его кредитора. Имеется в виду не юридическая зависимость (управляющий юридически не обязан выполнять указаний предложившего его кредитора), а фактическая, на уровне неформальных договоренностей. Плотное регулирование деятельности управляющих несколько смягчает, но не решает полностью проблему: у управляющего неизбежно остается значительная степень дискреции, которую он может использовать во благо «своему» кредитору и в ущерб всем остальным.
Предложенная проектом система «полуавтоматического» (практически без участия кредиторов) назначения управляющего может в значительной степени снять эту проблему. Назначение «своего» управляющего станет если не абсолютно невозможным, то, во всяком случае, весьма затруднительным.
Другой (возможный) плюс – некая положительная корреляция между объективными показателями деятельности управляющего и шансами его назначения в процедуру. Такой положительный отбор потенциально может вести к повышению квалификации управляющих и качества их услуг, во всяком случае, в теории.
Теперь о минусах.
Прежде всего, научная обоснованность и оптимальность (в каком бы то ни было смысле) именно предложенной авторами закона формулы для вычисления «рейтинга» управляющего, мягко говоря, не очевидна.
Допустим, ключевые показатели, подлежащие учету, определены более или менее верно: процент погашения требований, процент повышения продажной цены активов, объем требований, стоимость активов, длительность процедуры. Однако далеко не факт, что именно предусмотренная данной формулой комбинация этих показателей дает некий универсально значимый показатель квалификации управляющего.
Почему при расчете баллов для процедуры конкурса коэффициент процента погашения входит в формулу с весом 70, а коэффициент повышения цены – с весом 30? Почему не наоборот, например? Почему за завершение процедуры в пределах полугода дают именно 15 баллов, а не 5 и не 50? Почему при сумме требований в 10 раз выше среднего повышающий множитель равен 3, а не 1,5 и не 10? Почему при сумме требований в 100 раз выше среднего повышающий множитель остается тем же: 3? Почему за взыскание убытков установлен «штраф», зависящий от среднего балла других управляющих, но не зависящий от суммы убытков? Вопросы можно продолжать.
Это не говоря уже о том, что сложность процедуры банкротства, конечно же, не определяется лишь суммой требований кредиторов или стоимостью проданных активов: она зависит от множества разнородных параметров, многие из которых вообще вряд ли поддаются формализации и численной оценке. А также о том, что сама общая формула в принципе может быть гораздо более замысловатой, не сводящейся лишь к сложению трех чисел.
Да и вообще не факт, что квалификация управляющего может быть корректно охарактеризована одним-единственным численным показателем!
Можно предположить, авторы проекта определили все используемые ими параметры формулы («веса») на глазок, или, иначе говоря, взяли их с потолка. Может быть, эти параметры близки к оптимальным (в каком-то смысле слова), а может быть, и нет. Мы этого не знаем, и авторы проекта тоже не знают.
Каковы же последствия неоптимальности предложенной проектом формулы?
***
Обсудим вначале вопрос о тех стимулах, которые предложенный механизм создает для управляющих. Ведь, несомненно, он стимулирует управляющих к свершению действий, ведущих к повышению своего рейтинга! И эти стимулы могут вступать в конфликт с фидуциарными обязанностями управляющего перед кредиторами.
Если содержащаяся в проекте формула или те или иные ее параметры неоптимальны в смысле этих фидуциарных обязанностей, то и создаваемые ею стимулы для управляющих будут неоптимальны. Например, если заданный проектом вес при проценте повышения цены неоптимально высокий, управляющий для максимизации своих баллов будет уделять непропорционально большое внимание повышению цены на торгах в ущерб, скажем, проценту погашения требований.
Но это еще полбеды. Кроме того, у управляющего возникают стимулы для реализации разного рода искусственных схем для «надувания» своего рейтинга. Например, путем занижения начальной цены на торгах для повышения параметра «процент повышения цены».
Кроме того, следует осознавать, что формула создает управляющим вполне определенные стимулы не только для тактики проведения каждой процедуры банкротства, но и для выбора лишь определенных процедур, обещающих наибольший прирост баллов для управляющего.
Несомненно, предложенная система приведет к тому, что управляющие будут по возможности выбирать наиболее «выгодные» в смысле баллов дела (это в дополнение к существующим финансовым стимулам, включая возможные дополнительные вознаграждения от кредиторов). Выбор «выгодных» дел позволит «накачивать» рейтинг управляющего даже без приложения реальных усилий, а требующие таких усилий «невыгодные» дела останутся без претендентов.
Так, банкротство с заведомо малым количеством ценных активов у должника, но требующее значительных временных затрат из-за большого числа требований кредиторов или других факторов, скорее всего, даст в «копилку» управляющего очень мало баллов. А потому разумный управляющий будет избегать участия в таких процедурах.
Соответственно (согласно проекту), подобные «невыгодные» процедуры будут распределяться случайным образом между управляющими с низкими рейтингами. Это повлечет довольно печальные последствия для такого управляющего в виде неизбежного последующего ухудшения его (якобы объективных) показателей.
Таким образом, предложенная авторами проекта формула для определения рейтинга выглядит не очень справедливой по отношению к управляющим и не обеспечивающей оптимальных стимулов для их поведения.
***
Не все гладко и с точки зрения кредиторов.
Если предлагаемая проектом формула неоптимальна (а, как уже обсуждалось, очевидные причины предполагать ее оптимальность отсутствуют), то и «полуавтоматический» выбор управляющего будет неоптимальным.
Помимо всего сказанного выше о произвольности устанавливаемых проектом параметров, с точки зрения кредитора вызывает вопросы система «разделения времени» управляющего, предусмотренная проектом. Предлагаемая система неявно предполагает, что управляющий с рейтингом 500 делает за два дня ту работу, что управляющий с рейтингом 1000 делает за день (так что если первому можно доверить одну процедуру, то последнему – одновременно две такие же).
Эта гипотеза явно ни на чем не основана. Даже если рейтинг действительно в некоторой степени отражает квалификацию управляющего, это не влечет очевидных выводов в отношении скорости его работы. Вполне возможно, «500-балльному» управляющему понадобится на ту же работу полтора дня или пять дней. Или он сделает работу за те же два дня, но хуже (например, продаст актив дешевле возможного). А, может, он вообще никогда не сможет сделать эту работу (например, оспорить сделку по выводу активов) в силу недостаточной квалификации!
Но, может быть, даже это не главное.
Важнейшая проблема с точки зрения кредиторов состоит, как представляется, не в технических недостатках системы автоматического выбора. А в том, что кредиторы в принципе отстраняются от выбора человека, который будет управлять их (по существу) активами. Между тем управляющий – это фидуциарий, действующий в интересах кредиторов, что подразумевает определенные правоотношения между кредиторами (принципалами) и управляющим (фидуциарием). Представляется, что для закрепления этой связи желательна как минимум некоторая степень участия кредиторов в назначении и снятии управляющего.
Однако проект, устраняя зависимость управляющего от одного из кредиторов, заодно рвет связь между управляющим и всеми остальными кредиторами. Управляющего назначит некий загадочный «программно-аппаратный комплекс», а мнения кредиторов никто не спросит. Но тогда есть ли основания полагать, что управляющий будет всерьез заботиться об интересах кредиторов, а не только лишь о своем вознаграждении (определяемом установленной законом формулой) и своих баллах (тоже определяемых законом)?
Ситуация подобна тому, как если бы, например, директоров коммерческих компаний назначали из официального списка профессиональных директоров, причем не по желанию акционеров, а по некой установленной чиновниками формуле с элементами жеребьевки. И зарплату им тоже платили бы по установленной чиновниками формуле. Это может показаться абсурдом, но именно подобную систему мы видим в рассматриваемом законопроекте.
***
Очевидно, одна из задумок авторов проекта состояла в том, чтобы автоматически предоставить конкурентные преимущества управляющим с высоким рейтингом, а также СРО с большим средним баллом членов. Имея большее число баллов, они могут легко перебить ставки своих менее именитых коллег! Те, у кого рейтинг пониже, могут оказаться вообще не у дел, и тогда им останется лишь менять профессию.
Думается, это очень вредная идея. Одно дело, когда принципал подбирает себе фидуциария, используя в том числе и какие-то объективные показатели его деятельности, который сам принципал считает важными для себя. Другое дело, когда вместо принципала этот выбор осуществляет алгоритм, используя критерии, по какой-то причине понравившиеся авторам законопроекта.
Когда рынок решает, кому из коммерсантов жить, а кому умереть (то есть выйти из бизнеса), это нормально. Но когда этот вопрос решает робот, действующей по программе, заложенной в него чиновниками, это очень плохо.
***
Конечно, между директором и управляющим есть важная разница. Управляющий обычно назначается в самом начале банкротного процесса, когда даже не все кредиторы известны поименно. Кроме того, при очевидной незначительности активов должника кредиторы могут быть просто не заинтересованы в хлопотном участии в банкротных процедурах, включая выбор управляющего. Наконец, есть проблема отстранения от принятия решений тех кредиторов, которые аффилированы с должником.
В связи с этим во многих развитых правопорядках первичное решение по назначению управляющего для новоиспечённого банкрота возлагается на госорган: банкротный суд или уполномоченного чиновника. Такое решение может приниматься на дискреционной основе (с учетом квалификации управляющего и т.д.), либо управляющий может случайным образом выбираться из списка доступных к назначению управляющих. (Мне не удалось найти юрисдикций, в которых закон предписывал бы какой-либо автоматизированный алгоритмический механизм выбора управляющего на основе установленных законом оценочных критериях.)
Однако во многих юрисдикциях правопорядок признает легитимность интереса кредиторов в назначении устраивающего их управляющего. В связи с чем устанавливает определенные правомочия кредиторов на участие в процедурах назначения управляющего, контроля его деятельности, смещения и замены на другого.
Так, в Великобритании и США правомочия управляющего обычно изначально получает государственный чиновник, но впоследствии кредиторы могут при желании выбрать своего управляющего. Подробнее см. Приложение, содержащее небольшой компаративный обзор процедур назначения и смещения управляющего в банкротстве.
***
Учитывая отсутствие практики алгоритмического выбора банкротных управляющих в других юрисдикциях, трудно сказать, откуда авторы проекта взяли эту блестящую идею. Можно предположить, они вдохновлялись какими-то карточными играми или компьютерными играми в жанре «стратегия». Да и сами формулы, похоже, писались специалистами по искусственному интеллекту.
Когда программе в компьютерной игре нужно сделать осмысленный выбор между несколькими опциями, использование подобных формул неизбежно. И даже если формула не идеальна, она обычно лучше, чем чисто случайный выбор.
Однако в реальной жизни все несколько иначе. Альтернативой использования алгоритмической формулы не обязательно является случайный выбор. Другой доступный вариант – дискреционный выбор человеческих существ, такие как судьи или кредиторы в банкротстве.
Обычно в столь сложных ситуациях, как выбор фидуциария, люди способны делать более осмысленный выбор с учетом всех привходящих факторов, чем примитивный алгоритм, использующий лишь несколько численных параметро, ценность которых по сравнению с другими возможными факторами к тому же не очевидна.
Кроме того, следует учитывать, что эта заведомо неидеальная формула не просто служит вспомогательным механизмом, призванным заменить здоровую человеческую дискрецию. Она создает некие стимулы для поведения управляющих (а именно, им становится выгодно максимизировать свой рейтинг), отличающиеся от экономически оправданных стимулов, связанных фидуциарными обязанностями управляющего, его вознаграждением и т.п.
Таким образом, система искусственно вмешивается в экономические отношения, что в силу заведомой неидеальности формулы может вести лишь к отрицательным последствиям. В этом смысле даже случайный выбор лучше неидеального алгоритма, поощряющего тех управляющих, которых этот алгоритм считает лучшими и наказывающего тех, кого он считает худшими.
***
Стоит добавить, что, несмотря на видимый автоматизм, предложенная система оставляет открытыми возможности для коррупции. Ведь после победы СРО в «розыгрыше» именно она выдвигает управляющего своим дискреционным решением. А чего стоит система перераспределения баллов между управляющими по решению СРО!
Есть также и вопросы по поводу того, кто и как будет считать баллы и определять победителей «розыгрышей». Роботам я в этом смысле не очень доверяю: неизвестно, кто там у них кнопки нажимает. Но на этой проблеме я здесь не останавливаюсь.
***
Желание авторов проекта устранить зависимость управляющего от одного из кредиторов заслуживает полного уважения. Однако реализация, как представляется, оставляет желать лучшего.
Замена здоровой человеческой дискреции на алгоритм из компьютерной игры не только не обеспечивает разумного выбора управляющего, но и создает ложные стимулы для деятельности самих управляющих, в том числе подталкивая их к созданию разного рода схем по надуванию своего рейтинга.
А сколько интеллектуальных ресурсов управляющие будут тратить на участие в выдуманном авторами проекта «вавилонском покере», это и вообразить страшно…
Думается также, что полное устранение кредиторов от назначения конкурсного управляющего несправедливо по отношению к кредиторам. Ведь управляющий, по сути, управляет их деньгами!
Нынешняя российская система, когда решающее преимущество в назначении управляющего имеет тот кредитор, кто успел первым подать заявление, разумеется, никуда не годится. Однако разумной альтернативой представляется не замена этого «привилегированного заявителя» роботом, а создание механизма выработки согласованного решения всех кредиторов (возможно, за вычетом аффилированных с должником). Образцы в других юрисдикциях для этого имеются.
Если согласия кредиторов достичь по каким-то причинам не удалось, выбор из нескольких вариантов может на дискреционной основе может совершить судья. И лишь в крайнем случае, если мы не доверяем ни кредиторам, ни судье, можно допустить случайный выбор управляющего из списка доступных.
Вот только роботов лучше не надо, а то они нам нарешают…
Приложение. Компаративный обзор
Система назначения управляющих в банкротстве в различных странах существенно различается.
В некоторых странах управляющего избирает должник или кредитор. В некоторых других странах его назначает суд, выслушав мнения должника и кредиторов. В наиболее типичном случае управляющего изначально назначает суд, но впоследствии собрание кредиторов может его заменить или инициировать его смещение в случае нарушений. В некоторых странах применяется случайный выбор первоначального управляющего из списка доступных управляющих, в том числе с использованием компьютерной техники.[3]
Смещение управляющего разных юрисдикциях может производиться по инициативе суда, по мотивированному ходатайству кредиторов, по решению собрания кредиторов, по указанию надзорного органа.[4]
Мне не удалось найти упоминаний о том, что в какой-то стране используют некий фиксированный алгоритм выбора управляющих на основе тех или иных показателей их деятельности, тем более определенный законом алгоритм.
***
В Англии система назначения «ликвидатора» (liquidator) в процессе «судебной ликвидации» компании (winding-up by the court) (аналог нашего конкурсного управляющего в конкурсном производстве) в общих чертах следующая.[5]
С момента принятия решения о ликвидации (winding-up order) функции ликвидатора возлагаются на государственного чиновника, который называется «официальный управляющий» (official receiver).[6] Исключение составляют случаи, когда компания переходит в процедуру ликвидации из одной из реабилитационных процедур,[7] но эти случаи мы не обсуждаем.
Если у компании действительно есть активы, которые надо реализовывать, официальный управляющий обычно добивается назначения вместо себя частного управляющего из числа регулируемых специалистов по несостоятельности (insolvency practitioner). Тогда за официальным управляющим сохраняются лишь некоторые контрольные функции.
Официальный управляющий может предложить кредиторам выбрать ликвидатора. Если официальный управляющий не сделал такого предложения, кредиторы с 25% требований могут потребовать инициации процедуры выбора ликвидатора кредиторами.[8] Выборы могут проводиться на собрании либо заочно.[9]
Если официальный управляющий не счел нужным беспокоить кредиторов проведением процедуры выборов, он может обратиться к вышестоящему чиновнику (Secretary of State) с просьбой о назначении ликвидатора.[10] Часто это делается, когда у компании лишь один крупный кредитор (например, банк), предлагающий кандидатуру ликвидатора, так что проводить процедуру голосования по всем кредиторам смысла нет.
Кредиторы могут создать ликвидационный комитет для контроля за деятельностью ликвидатора.[11] Кредиторы определяют гонорар ликвидатора.[12] Кредиторы также могут сместить ликвидатора.[13]
***
В США система назначения управляющего (trustee) в процедуре «ликвидации» (liquidation, Chapter 7 bankruptcy) (аналог нашего конкурсного управляющего в конкурсном производстве) в общих чертах следующая.[14]
Сразу после судебного решения о банкротстве государственный чиновник (U.S. Trustee) назначает временного управляющего (interim trustee) из имеющегося у него списка управляющих данного судебного района, причем управляющий не должен быть «заинтересованным» лицом (связанным с должником).[15]
Например, в официальном списке для штата Делавэр зарегистрировано всего пять (5) управляющих.[16] Эти управляющие не являются государственными чиновниками. На практике выбор из списка осуществляется случайным образом[17], хотя в законе это не зафиксировано.
Назначенный таким образом управляющий часто и доводит процедуру до конца, получая гонорар по официальным расценкам[18]. Однако в принципе закон предоставляет кредиторам возможность назначить своего управляющего.
Для этого на первом собрании акционеров кредиторы, держащие 20% требований должны объявить о своем желании выбрать управляющего. Выбор затем осуществляется простым большинством голосов от участвующих в голосовании. Учитываются только необеспеченные кредиторы, не имеющие каких-либо интересов, противоположных интересам других кредиторов, и не являющиеся контролирующими должника лицами.[19]
Управляющий в случае нарушений может быть смещен судом; тогда кредиторы могут выбрать нового управляющего, в противном случае его назначит госорган (U.S. Trustee).[20]
Для контроля над управляющим кредиторы могут создать специальный комитет кредиторов.[21]
[1] Проект Федерального закона О внесении изменений в Федеральный закон
«О несостоятельности (банкротстве)» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (подготовлен Минэкономразвития России, ID проекта 02/04/03-20/00100272) (не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 16.04.2020). URL: https://regulation.gov.ru/projects#npa=100272.
[2] Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» в части повышения гарантий независимости, добросовестности и компетентности арбитражного управляющего в ходе дела о банкротстве» (подготовлен Минэкономразвития России, ID проекта 02/04/09-16/00054982) (не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 28.09.2019). URL: https://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch#npa=54982.
[3] См., например: A Guide to Consumer Insolvency Proceedings in Europe. Eds. T.K. Graziano et al. Edward Elgar Publishing, 2019. § 7.6. Приведенный в этом обзоре список европейских стран, использующих случайное назначение управляющих, следующий: Румыния, Словакия, Хорватия, Литва, Латвия, Испания, Чехия. Однако следует иметь в виду, что данный обзор посвящен банкротству физических лиц (для компаний ситуация может несколько отличаться).
[4] Там же. § 7.7.
[5] The functions of a trustee or liquidator // The Insolvency Service site. 2017. URL: https://www.gov.uk/government/publications/the-functions-of-a-trustee-or-liquidator/the-functions-of-a-trustee-or-liquidator.
[6] Insolvency Act 1986, s. 136.
[7] Insolvency Act 1986, s. 140.
[8] Insolvency Act 1986, s. 136(4)-136(5).
[9] The Insolvency (England and Wales) Rules 2016, s. 7.53.
[10] Insolvency Act 1986, s. 137.
[11] Insolvency Act 1986, s. 141.
[12] The Insolvency Rules 1986, s. 4.127.
[13] Insolvency Act 1986, s. 172(2).
[14] Chapter 7 Trustee Elections… A Bankruptcy Tool for Greater Creditor Accountability // ABF Journal. 2013. URL: https://www.abfjournal.com/articles/chapter-7-trustee-elections-a-bankruptcy-tool-for-greater-creditor-accountability/.
[15] 11 U.S. Code § 701.
[16] Chapter 7 Panel Trustees Office Locator // The U.S. Department of Justice site. URL: https://www.justice.gov/ust/eo/private_trustee/locator/7.htm#DE.
[17] The Role of the Panel Trustee // Merritt & Hagen site. URL: http://www.forbankruptcy.com/the-role-of-the-panel-trustee/.
[18] 60 долларов за процедуру, плюс определенный процент от проданных активов: от 25% для первых 5 тыс. долларов до 3% для сумм свыше 1 млн.
[19] 11 U.S. Code § 702.
[20] 11 U.S. Code § 703.
[21] 11 U.S. Code § 705.
