Статья советника АБ «Бартолиус» Сергея Будылина опубликована в №08 (134) 2024 Legal Insight. С любезного разрешения редакции публикуем здесь полную авторскую версию.
Криптоактивы – замечательное изобретение XXI века. Их изобретатель – полулегендарный Сатоси Накамото, запустивший в 2009 году первую криптовалюту – биткойн.
Не вдаваясь здесь в технические подробности, скажу лишь, что криптомонеты (то есть единицы криптовалют, такие как биткойны) – это своеобразные идеальные объекты, принадлежность которых тому или иному пользователю фиксируется при помощи «распределенного реестра», хранящегося не на каком-то центральном сервере, а на компьютерах множества пользователей системы. Для ведения этого реестра используется технология, основанная на достижениях современной криптографии, которая именуется технологией блокчейна.
Экономическая ценность криптомонет для пользователей происходит из возможности их использования в качестве инструмента платежей и накоплений (при технической ограниченности числа монет в обороте).
Помимо фиксации обладателей криптомонет, распределенный реестр некоторых криптовалютных систем – таких как Ethereum, но не Bitcoin – можно использовать для выпуска виртуальных активов иного рода, обычно именуемых криптотокенами или просто токенами, и для фиксации их принадлежности тому или иному пользователю. Такие токены эмитируются не самой системой (как криптомонеты), а индивидуальными участниками системы, то есть обычными пользователями.
Экономическая ценность токена определяется обязательствами его эмитента, юридически «прикрепленными» к этому токену в силу договора между его эмитентом и его держателем (договор заключается путем присоединения к нему пользователя системы в момент приобретения токена)[1].
***
Криптовалюты во многих отношениях очень удобны для пользователей.
Аккаунт в блокчейне открывается пользователем без каких-либо бюрократических формальностей, и перевод криптовалюты с одного аккаунта на другой также не требует предъявления кому-либо каких-либо документов. Сами аккаунты совершенно анонимны, то есть идентифицируются лишь набором символов, а не именем пользователя.
Правда, основные криптовалютные системы (Bitcoin, Ethereum) прозрачны для внешних наблюдателей. Абсолютно любой желающий может ознакомиться со всеми транзакциями по всем счетам в блокчейне за всю его историю, и, соответственно, с состоянием каждого счета на текущий момент. Неизвестными останутся лишь имена владельцев счетов, но не операции по этим счетам.
Однако же упомянутая анонимность доставляет значительную головную боль правительствам, желающим контролировать платежи своих граждан – прежде всего на предмет возможного отмывания денег и финансирования терроризма.
Не станут ли криптовалюты и прочие криптоактивы идеальным инструментом, при помощи которого преступники смогут отмывать свои криминальные доходы, а террористы финансировать свою зловещую деятельность?
Опасения эти отнюдь не беспочвенны. Например, хакеры, блокирующие чужие компьютеры ради выкупа, обычно требуют выплат именно в криптовалюте[2].
***
В последние десятилетия правительства практически всех стран мира предприняли серьезные усилия по борьбе с отмыванием денег. Иначе говоря, по уничтожению банковской тайны в традиционном ее понимании и обеспечению прозрачности мировой банковской системы для госорганов, ответственных за борьбу с отмыванием.
Этот всемирный крестовый поход против отмывания возглавляется межправительственной организацией под названием ФАТФ. Ее полное название – Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (Financial Action Task Force on Money Laundering — FATF). ФАТФ разрабатывает рекомендации по борьбе с отмыванием, а также с финансированием терроризма, подлежащие имплементации в законодательства всех стран мира[3].
Те страны, что сотрудничать с ФАТФ не желают, вносятся в «черный список» ФАТФ. Это может иметь для их экономики катастрофические последствия, поскольку основные развитые страны отсекают нарушителей от своей банковской системы, блокируя возможность международных платежей. Сегодня в список входят лишь три страны: КНДР, Иран и Мьянма[4].
Те, кто сотрудничает с ФАТФ недостаточно активно, вносятся в «серый список» юрисдикций, подлежащих усиленному мониторингу. Сегодня в списке 26 юрисдикций, включая, например, Каймановы острова, Турцию и Объединенные Арабские Эмираты[5].
Россию в 2000 году включили в «черный список» ФАТФ ввиду отсутствия антипомывочного законодательства[6], а также по итогам громкого скандала с масштабным отмыванием денег российских импортеров через офшорные банки[7]. Однако в 2001 году был принят «антиотмывочный» закон № 115-ФЗ, после чего РФ в 2002 году вычеркнули из черного списка, а в 2003 году даже приняли в ФАТФ.
Впрочем, в 2023 году ФАТФ приостановила членство РФ в связи с военными действиями в Украине, сославшись на «грубое нарушение обязательств по международному сотрудничеству и взаимному уважению»[8]. Некоторые СМИ предполагали, что Россию могут опять включить в «черный список», но пока что до этого не дошло[9].
***
Что касается криптоактивов, впервые ФАТФ обратила на них пристальное внимание в 2018 году. В этом году были внесены изменения в Рекомендацию 15, касающуюся новых технологий. Согласно этой рекомендации, страны и финансовые институты обязаны идентифицировать имеющие отношение к отмыванию риски, связанные с появлением и использованием любых новых технологий, а также предпринимать меры по минимизации таких рисков[10].
Согласно новой редакции, странам, помимо прочего, предписывается регулировать «провайдеров услуг, связанных с виртуальными активами» на предмет отмывания денег, в том числе предусмотреть требование о их лицензировании или регистрации.
В следующем 2019 году были выпущены официальные комментарии к упомянутой рекомендации, где требования к этому регулированию разъяснялись в некоторых деталях[11]. В том же году ФАТФ выпустила подробное руководство для регулирование виртуальных активов и соответствующих сервис-провайдеров для антиотмывочных целей, а в 2021 году вышла усовершенствованная версия этого руководства[12].
***
«Виртуальный актив» (virtual asset – VA) в руководстве ФАТФ определен широко: как «цифровое представление стоимости, которое может быть цифровым образом обменяно или передано и может использоваться для целей платежа или инвестиций»[13]. Несомненно, под это определение попадают любые обладающие экономической ценностью криптовалюты и криптотокены.
К «провайдерам услуг, связанных с виртуальными активами» (virtual asset service provider – VASP) отнесены те, кто занимается следующими видами бизнеса:
— обмен между виртуальными активами и фиатными валютами;
— обмен между одной или более формами виртуальных активов;
— перевод виртуальных активов [по поручению другого лица];
— хранение и/или администрирование виртуальных активов или инструментов, обеспечивающих контроль над виртуальными активами;
— и участие в оказании или оказание финансовых услуг в отношении осуществляемого эмитентом предложения и/или продажи виртуального актива[14].
Суть предписанного ФАТФ регулирования таких сервис-провайдеров состоит в том, что к ним предъявляются примерно те же требования, что и к любым финансовым посредникам, таким как банки. Ключевым требованием является принцип «знай своего клиента» (know your client – KYC), предписывающий идентификацию лиц, которым предоставляются услуги. Также от сервис-провайдеров требуется контролировать текущие транзакции клиентов на предмет отмывания, сообщать о подозрительных транзакциях в уполномоченные органы и т.д.
Другим важным требованием является так называемое «правило контроля переводов» (travel rule). Правило сформулировано в Рекомендации 16 и касается прежде всего денежных переводов. Согласно этому правилу, финансовый посредник, осуществляющий перевод по поручению клиента, обязан получить информацию об отправителе и получателе перевода и передать эту информацию финансовому посреднику на стороне получателя платежа вместе с переводимыми средствами[15].
В упомянутом руководстве разъясняется, что «правило контроля переводов» в слегка модифицированной применимо и к провайдерам услуг, связанным с виртуальными активами[16]. Основная модификация состоит в том, что если перевод осуществляется сервис-провайдером не через другого сервис-провайдера, а на «некастодиальный» криптокошелек получателя – то есть напрямую на его аккаунт в блокчейне, – то упомянутую информацию передавать вместе со средствами не требуется (что логично)[17].
***
И вот совсем недавно, в июне 2023 года, ФАТФ выпустила отчет по имплементации различными юрисдикциями стандартов ФАТФ в отношении виртуальных активов и соответствующих сервис-провайдеров[18].
Отчет содержит около 40 страниц. В нем отмечается, что степень выполнения требований ФАТФ в отношении криптоактивов пока остается недостаточной, в отличие от требований в отношении других областей финансового сектора. Лишь четверть из обследованных специалистами ФАТФ юрисдикций полностью или в основном соответствуют стандартам в этой области, а три четверти либо частично, либо полностью не соответствуют[19].
Важнейшие количественные результаты этого исследования такие[20].
Из 151 обследованной юрисдикции 16 запрещают их использование, 90 – разрешают и 45 – пока не определились. (Процентное соотношение: 10% – 60% – 30%.)
Из 135 обследованных юрисдикций 35 уже приняли соответствующее законодательство, 27 находятся в процессе его принятия, 28 ни то, ни другое, а еще 45 пока вообще не определились, как им регулировать VASP. (Процентное соотношение: 26% – 20% – 21% – 33%.)
Из 98 обследованных юрисдикций лишь одна (!) оказалась полностью соответствующей предписанным ФАТФ стандартам, 24 – в основном соответствующими, 50 – частично соответствующими, а 23 – вовсе не соответствующими. (Процентное соотношение: 1% – 24% – 51% – 24%.)
***
Из всех юрисдикций наибольшее внимание в отчете уделяется Серверной Корее. По данным ФАТФ, КНДР активно участвует в незаконных операциях с виртуальными активами, включая обход санкций и хакерские атаки ради выкупа, а также финансирование распространения оружия массового поражения. По-видимому, именно эти операции позволили КНДР беспрецедентно нарастить число запусков ракет. Масштаб деятельности довольно значителен: с 2017 года северокорейские хакеры (в погонах?) украли на 1,2 миллиарда долларов виртуальных активов, в том числе 630 млн в одном только 2022 году.[21]
Что касается новейших технологий, особое внимание в отчете уделяется децентрализованным финансам (decentralized finance – DeFi). Так именуются автоматизированные системы, действующие в рамках блокчейна, способные оказывать некоторые услуги в области финансов вообще без участия человека. Например, это может быть полностью автоматизированная криптобиржа – своеобразный криптофинансовый робот.
С точки зрения государства, проблема состоит в том, что такому «роботу» – автономной программе, действующей в блокчейне – невозможно приказать выполнять предписания закона, такие как принцип «знай своего клиента». Робот будет действовать так, как он запрограммирован, независимо от чьих-либо приказов.
Впрочем, пока что объемы соответствующих операций составляют небольшую долю общего объема операций с виртуальными активами, так что риски представляются относительно низкими.
Зато такую программу иногда можно взломать, с печальными последствиями для ее пользователей. По некоторым данным, те же северокорейские хакеры похитили около 1,1 миллиарда долларов у пользователей систем DeFi в одном только 2022 году (в отчете не поясняется, как эта цифра соотносится с приведенными выше оценками масштабов деятельности северокорейских хакеров)[22].
ФАТФ обещает продолжить наблюдение за системами DeFi на предмет связанных с отмыванием рисков. В отчете отмечается, что некоторые (наиболее продвинутые в борьбе с отмыванием) страны уже ввели лицензирование или регистрацию систем DeFi[23].
***
Помимо прочего, в отчете ФАТФ приводится краткое описание весьма любопытного кейса из США от 2022 года, в котором американский регулятор (Commodity Futures Trading Commission – CFTC) предъявил иск децентрализованной автономной организации (decentralized autonomous organisation – DAO), то есть к тому самому «криптофинансовому роботу».
Основание иска – неисполнение организацией требований закона по получению разрешения на свою деятельность и по идентификации клиентов для антиотмывочных целей. Суд признал DAO «неинкорпорированной ассоциацией», обладающей правосубъектностью, причем ответственность за нарушение регулятор намеревался возложить на учредителей ассоциации, то есть на создателей DAO[24].
В итоге районный судья Уильям Оррик признал деятельность данной DAO незаконной, приказал ей заплатить 600 тыс. долларов штрафа, прекратить свою деятельность и закрыть веб-сайт[25]. Поскольку никто от DAO в деле не участвовал, решение было принято заочно (default judgment)[26].
Как оказалось, и «крипторобот» может ответить за свои действия перед судом! Кто будет платить штраф, из решения непонятно, но, надо думать, вышеупомянутые учредители.
«Это решение должно послужить звонком будильника для тех, кто верит, будто они могут обойти закон путем создания структуры DAO, стремясь оградить себя от правоприменительных мер и в конечном счете подвергая риску публику», – говорится в заявлении регулятора по поводу этой судебной победы[27].
***
В заключение своего отчета ФАТФ призывает все страны как можно скорее имплементировать стандарты ФАТФ в отношении виртуальных активов и соответствующих сервис-провайдеров.
Со своей стороны, ФАТФ обещает сделать следующее:
— помогать менее продвинутым юрисдикциям в имплементации стандартов ФАТФ;
— в первой половине 2024 года опубликовать таблицу мер, предпринятых для такой имплементации более продвинутыми юрисдикциями;
— продолжать наблюдение за экосистемой виртуальных активов;
— продолжать наблюдение за рыночными тенденциями, в том числе за системами DeFi, некастодиальными кошельками и прямыми транзакциями между пользователями (P2P).
***
Тут возникает вопрос: если криптовалюты так опасны с точки зрения отмывания, не лучше ли их вообще запретить?
Теоретически ФАТФ вполне могла бы включить подобный запрет в свои рекомендации. Однако ничего подобного организация не предлагает. Очевидно, по мнению ФАТФ, нужно не запрещать криптоактивы, а лишь надлежащим образом регулировать их использование.
В подтверждение такой позиции ФАТФ приводит в качестве приложения к обсуждаемому документу выдержку из недавнего отчета[28] Международного валютного фонда (МВФ), касающуюся именно этой темы.
По заключению экспертов МВФ, полноценное регулирование предпочтительнее, чем абсолютный запрет.
«Абсолютные запреты, которые делают все связанные с криптоактивами операции (такие как трейдинг и майнинг) незаконными, могут сдерживать инновации и загонять незаконную деятельность в подполье. Экосистема криптомира находится в процессе быстрого изменения. Существует значительная неопределенность в части того, насколько эти изменения в конечном итоге материализуются как продуктивная инновация. Позволив системе развиваться (с надлежащим регулированием) политики смогут изучить ее потенциальные выгоды и эффективнее минимизировать риски (включая финансовые риски), тогда как запреты могут непреднамеренно увеличить размер масштаб рисков.»[29]
Кроме того, контроль за выполнением запретов может оказаться дорогим удовольствием. Запреты создадут стимулы для их обхода, что лишь повысит риски. Некоторые ограничения и точечные запреты вполне возможны (и фактически применяются в различных юрисдикциях), но они не должны принимать всеобъемлющего характера.
Таково мнение МВФ, с которым, по-видимому, солидарна и ФАТФ.
***
Таким образом, для головоломной задачи о регулировании транзакций с виртуальными активами – которые, казалось бы, в принципе неподконтрольны государству! – было найдено довольно изящное решение. Пусть государство не может контролировать транзакции в блокчейне как таковые, но оно может взять под контроль «точки входа» в блокчейн – то есть те организации, которые предоставляют услуги, необходимые пользователям блокчейна для осуществления экономически значимых операций.
Прежде всего это относится к разного рода криптообменниками и криптобиржам. Чтобы приобрести криптовалюту за обычные (фиатные) деньги или наоборот, люди обычно направляются на сайт такой криптобиржи, где и совершают операцию обмена. По замыслу ФАТФ, все эти криптобиржи, равно как и другие сервис-провайдеры в области виртуальных активов, подлежат государственному регулированию на предмет борьбы с отмыванием – в целом на той же основе, как и прочие финансовые учреждения, такие как банки. Регулирование осуществляется как минимум по месту создания соответствующей организации (а скорее всего, также и по месту фактического ведения деятельности, если это другая юрисдикция).
Иначе говоря, криптобиржа – как и любые финансовые посредники – обязана идентифицировать своего клиента, запросив у него копию паспорта, подтверждение адреса проживания, сведения об источниках средств и т. п. В дальнейшем криптобиржа обязана наблюдать за совершаемыми клиентом транзакциями, в случае подозрений на отмывание сообщать об этом в государственные органы финансового мониторинга, при необходимости блокировать подозрительные транзакции и т.д.
В основных юрисдикциях, где обычно создаются криптобиржи —Британские Виргинские острова, Сингапур и др. – эти правила уже внедрены. Так что теперь возможности по отмыванию денег через криптовалюту не то, что совершенно уничтожены, но существенно ограничены.
Мир криптоактивов быстро меняется. Возникают и получают бурное развитие все новые инструменты – такие как системы децентрализованных финансов (DeFi). Но и государственные регуляторы не стоят на месте. ФАТФ, координирующая их работу, внимательно следит за новыми технологическими достижениями и вносит соответствующие изменения в свои рекомендации.
Увы, плотное государственное регулирование создает существенные неудобства для пользователей – но оно же создает препятствия и для преступников, использующих криптоактивы в своих недобрых целях. Что же, видимо, всем остальным придется потерпеть. Задача же законодателей всех стран – сконструировать правила таким образом, чтобы пресечь преступную деятельность, не слишком мешая добропорядочным пользователям. Нам же остается надеяться, что законодатели выполнят свою работу качественно…
____________________________________________________________________________
[1] Подробнее см.: Будылин С.Л. Криптоактивы: роль в гражданском обороте и правовая природа // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2023. № 5. С. 74-115.
[2] См., например: Virtual assets and financial crime now go hand in hand // Financial Times. 2018. Oct. 28. https://www.ft.com/content/8e26bba2-d91f-11e8-aa22-36538487e3d0.
[3] Подробнее см.: Будылин С. Налоговый рай с конфискацией имущества. Деофшоризация по-русски // Юридическая работа в кредитной организации. 2023. № 1. С. 85-91.
[4] FATF. «Black and grey» lists. https://www.fatf-gafi.org/en/countries/black-and-grey-lists.html.
[5] Там же.
[6] См.: Росфинмониторинг. История Росфинмониторинга. https://www.fedsfm.ru/about/history.
[7] См.: Будылин С. Дело о двадцати двух миллиардах: невероятные приключения RICO в России // Zakon.ru. 04.09.2019. https://zakon.ru/blog/2019/09/04/delo_o_dvadcati_dvuh_milliardah_neveroyatnye_priklyucheniya_rico_v_rossii.
[8] FATF Statement on the Russian Federation. 2023. 24 Feb. https://www.fatf-gafi.org/en/publications/Fatfgeneral/fatf-statement-russian-federation.html.
[9] FATF не стала включать Россию в черный список // Ведомости. 2023. 23 июня. https://www.vedomosti.ru/finance/articles/2023/06/23/982022-fatf-ne-stala-vklyuchat.
[10] FATF. International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation. 2012-2023. www.fatf-gafi.org/recommendations.html. Recommendation 15.
[11] См.: FATF. Public Statement on Virtual Assets and Related Providers. 2019. June 21. https://www.fatf-gafi.org/en/publications/Fatfrecommendations/Public-statement-virtual-assets.html.
[12] FATF. Updated Guidance for a Risk-Based Approach to Virtual Assets and Virtual Asset Service Providers [2021]. https://www.fatf-gafi.org/publications/fatfrecommendations/documents/guidance-rba-virtual-assets-2021.html.
[13] Ibid. P. 109.
[14] Ibid.
[15] FATF. International Standards on Combating Money Laundering … Recommendation 16.
[16] FATF. Updated Guidance … P. 6, 55-65.
[17] Ibid. P. 65.
[18] FATF. Targeted Upate on Implementation of the FATF Standards on Virtual Assets/VASPs. 2023. https://www.fatf-gafi.org/content/fatf-gafi/en/publications/Fatfrecommendations/targeted-update-virtualassets-vasps-2023.html.
[19] Ibid. P. 2.
[20] См.: FATF. Virtual Assets: Targeted Update on Implementation of the FATF Standards on Virtual Assets and Virtual Asset Service Providers. 2023. June 27. https://www.fatf-gafi.org/en/publications/Fatfrecommendations/targeted-update-virtual-assets-vasps-2023.htm.
[21] FATF. Targeted Upate … P. 3, 27.
[22] Ibid. P 28.
[23] Ibid. P 29.
[24] Ibid. P 30.
[25] См.: CFTC Wins Lawsuit Against Ooki DAO // CoinDesk. 2023. June 10. https://www.coindesk.com/policy/2023/06/09/cftc-wins-lawsuit-against-ooki-dao/.
[26] Commodity Futures Trading Commission v. Ooki DAO, 3:22-cv-05416, (8 June, 2023, N.D. Cal.). https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.cand.400807/gov.uscourts.cand.400807.76.0.pdf.
[27] CFTC. Release Number 8715-23. Statement of CFTC Division of Enforcement Director Ian McGinley on the Ooki DAO Litigation Victory. 2023. June 9. https://www.cftc.gov/PressRoom/PressReleases/8715-23.
[28] IMF. Elements of Effective Policies for Crypto Assets. 2023. Feb. 23. https://www.imf.org/en/Publications/Policy-Papers/Issues/2023/02/23/Elements-of-Effective-Policies-for-Crypto-Assets-530092.
[29] Ibid. P. 23.
