Торнадо под санкциями

Торнадо под санкциями. Можно ли арестовать смарт-контракт?

Будылин С.Л. Торнадо под санкциями. Можно ли арестовать смарт-контракт? // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2024. № 2. С. 41-60.

Статья Сергея Будылина в авторской версии (до редакционной правки) с любезного разрешения редакции опубликована на Zakon.ru

***

Американский суд признал правомерным наложение санкций на криптовалютный миксер Tornado Cash – своеобразную автоматическую систему обеспечения конфиденциальности владельцев криптовалюты. Суд признал, что для целей санкционного законодательства эту систему можно считать «лицом», а используемые ею смарт-контракты – «имуществом». Поэтому уполномоченный государственный орган может при наличии соответствующих оснований внести систему в санкционный список, а ее смарт-контракты – заблокировать.

Что такое криптовалютный миксер?

Tornado Cash – это «криптовалютный миксер», созданный в 2019 году и действующий в блокчейне Ethereum¹.

Миксером (mixer, tumbler) называется система обеспечения конфиденциальности владельцев криптоактивов, принцип действия которой состоит в следующем.

Клиент посылает некую сумму в криптовалюте на счет системы. В ответ он получает криптографическое подтверждение внесения средств – своего рода цифровой пароль. Попав на счет системы, средства смешиваются со средствами других клиентов, становясь неотличимыми от них. Затем клиент может вывести средства на другой счет, предъявив системе ранее полученный «пароль».

Вообще-то блокчейн Ethereum полностью прозрачен для внешних наблюдателей: они могут видеть все совершаемые его пользователями транзакции. Однако в результате смешения средств разных клиентов на счете миксера наблюдателю затруднительно связать счет отправителя и счет получателя средств – то есть догадаться, что оба счета контролируются одним и тем же лицом. В этом и состоит идея поддержания конфиденциальности. За эту «анонимизацию» средств может взиматься комиссия.

Для вящей надежности средства можно вывести через «ретранслятор», то есть счет-посредник (тоже за некоторую комиссию).

История Tornado Cash

В отличие от многих других миксеров, непосредственно контролируемых их создателями, Tornado Cash действует – или действовал – практически полностью автоматически. Автоматизация осуществлялась при помощи смарт-контрактов, то есть программ, существующих и исполняемых непосредственно в блокчейне. В части стратегических вопросов – таких как создание новых «пулов» (смарт-контрактов), изменение ставок вознаграждения, распределение доходов и т. п. – миксер управлялся особой «децентрализованной организацией».

Децентрализованная организация (decentralized organization – DAO) – это набор смарт-контрактов в блокчейне, предназначенный для управления неким бизнесом, обычно ведущемся в том же блокчейне. При помощи смарт-контрактов DAO участники организации голосуют за те или иные решения – например, инвестирование средств в определенные токены или распределение прибыли участникам – а затем принятое решение автоматически исполняется, также при помощи смарт-контрактов DAO. У такой организации нет «исполнительного органа»: все решения принимаются децентрализовано (то есть непосредственно участниками), а исполняются автоматически (то есть самой системой).

По данным СМИ, миксер Tornado Cash создали трое разработчиков: Роман Сторм, Роман Семенов и Алексей Перцев². Изначально они и контролировали весь бизнес, но затем было проведено нечто вроде его акционирования – только вместо акционерного общества была создана DAO, а функцию акций выполняли токены в блокчейне Ethereum, получившие название TORN.

В 2021 году 500 тыс. токенов было распределено на 7,5 тыс. участников (вернее, аккаунтов в блокчейне – неизвестно, скольким разным лицам они принадлежали). Держатели токенов получили право голоса при принятии решений, а также право на получение соответствующей части прибыли. Токены TORN котируются на криптобиржах – и, по некоторым сообщениям, на момент их выпуска в обращение цена одного токена достигала 7700 долларов³. (Впрочем, после размещения цена очень сильно упала и к лету 2022 года колебалась в районе 20-30 долларов за токен.)⁴

Миксер быстро приобрел популярность. Однако сервис часто обвиняли в том, что его используют преступники для отмывания денег.

Миксеры и отмывание денег

Как нетрудно догадаться, помимо законопослушных пользователей, по каким-то легитимным причинам озабоченных защитой своей частной жизни, криптовалютные миксеры весьма полезны для темных личностей, желающих скрыть происхождение своих капиталов. В связи с этим и операторы миксеров нередко привлекают внимание правоохранительных органов.

Так, в апреле 2021 года в аэропорту Лос-Анжелеса был задержан некий Роман Стерлингов – по словам правоохранителей, основатель одного из старейших миксеров, Bitcoin Fog. С 2011 года через счета миксера прошло 1,2 млн биткойнов, что соответствовало примерно 335 млн долларов. По заявлению Минюста США, «основная часть криптовалюты пришла с маркетплейсов в даркнете и была связана с нелегальными наркотиками, компьютерным мошенничеством и злоупотреблениями, а также кражей персональных данных»⁵.

Задержанному предъявили обвинения в отмывании денег и в ведении нелицензированного бизнеса по переводу средств. Суд отказался выпустить его из тюрьмы под залог⁶. Сам Стерлингов утверждает, что он не создавал и не администровал Bitcoin Fog – и называет происходящее с ним «кафкианским кошмаром»⁷. Рассмотрение дела в суде намечено на сентябрь 2023 года⁸.

UPDATE: Новости по уголовному делу предполагаемого создателя Bitcoin Fog:
https://www.ccn.com/news/ilya-lichtenstein-bitcoin-fog/

И вот теперь у американских властей дошли руки и до другого популярного миксера, на этот раз в блокчейне Ethereum  – Tornado Cash. Похоже, операторов этого миксера печальный пример Стерлингова не навел ни на какие размышления.

Санкции против Tornado Cash

8 августа 2022 года уполномоченный государственный орган (OFAC, подразделение Минфина США) наложил санкции на криптовалютный миксер Tornado Cash⁹.

По словам Минфина, с 2019 года через миксер было отмыто криптовалюты на семь с лишним миллиардов долларов. Помимо прочего, эта сумма включала криптоактивы на 455 млн долларов, похищенные хакерской группой, известной под названием Lazarus Group – по мнению правоохранителей, связанной с властями Северной Кореи.

Если бы Tornado Cash был американской корпорацией, против него и его руководителей сразу же возбудили бы уголовное дело об отмывании. Но поскольку миксер, по-видимому, контролировался из-за рубежа, то на него наложили санкции – как если бы это была иностранная компания.

Юридическим основанием стал один из указов президента Барака Обамы¹⁰, позволяющий OFAC вводить санкции против лиц, способствующих осуществляемой из-за рубежа «кибердеятельности», представляющей собой «значительную угрозу национальной безопасности, иностранной политике, или экономическому благополучию или финансовой стабильности США». Суть санкций состоит в том, что любое имущество санкционируемых лиц, находящееся под контролем американцев, блокируется.

По сути, американцам запрещено совершение любых транзакций с санкционируемым лицом – под страхом уголовной ответственности. Формально говоря, на зарубежных лиц угроза уголовного преследования не распространяется, но и многие иностранцы не захотят иметь дело с лицом, попавшим под санкции в США – хотя бы из опасения «вторичных санкций» в свой собственный адрес.

В качестве санкционируемого лица в документе OFAC был назван именно «TORNADO CASH» (без каких-либо данных об адресе и т.п.)¹¹. В качестве идентификатора санкционируемого лица было перечислено несколько десятков адресов в блокчейне Ethereum, по которым располагались (и по-прежнему располагаются) смарт-контракты миксера. По-видимому, идея госоргана состояла в том, что эти аккаунты подлежат блокировке – наряду с любым другим имуществом Tornado Cash, если таковое обнаружится.

Таким образом, американские власти ввели запрет на использование миксера американцами.

Иск пользователей Tornado Cash

Но было ли введение санкций правомерным? На этот вопрос может ответить только суд.

Сам Tornado Cash не мог оспорить наложенные на него санкции – во всяком случае, без того, чтобы признать себя самостоятельным лицом (что противоречило бы идее миксера как автоматической системы). На помощь миксеру пришли его пользователи. Несколько американских пользователей миксера предъявили иск Минфину США и его подразделению OFAC, полагая, что госорган вышел за пределы своих полномочий¹².

Центральным аргументом истцов стал тезис, что Tornado Cash и составляющие его смарт-контракты не являются ни «лицом», ни «имуществом», упоминаемым в соответствующих нормативных актах. По словам истцов, Tornado Cash – это «децентрализованный некастодиальный протокол с открытым кодом для обеспечения конфиденциальности», состоящий из «открытого кода, известного как смарт-контракты, загруженного независимыми разработчиками в течение ряда лет»¹³.

По мысли истцов, миксер – это автоматически действующая система, которая не обладает правосубъектностью, и у которой нет и не может быть своих активов. Криптовалюта проходит через счета миксера лишь транзитом и принадлежит его пользователям. Соответственно, госорган не уполномочен вводить против этой системы санкции или блокировать ее имущество.

Сами истцы пострадали от действий госоргана, поскольку утратили легальную возможность использовать миксер для правомерных целей, а именно для обеспечения своей конфиденциальности.

Так, некоторые из истцов, по их словам, хотели стать валидаторами системы Ethereum, для чего нужно внести определенный депозит в криптовалюте. Не желая афишировать свое участие в работе блокчейна, они намеревались внести депозит после его «обезличивания» при помощи миксера. Но теперь они сделать этого не могут, ввиду чего все планы пришлось отменить. Другой истец желал сделать пожертвование в криптовалюте правительству Украины, но так, чтобы об источнике средств не узнали ее враги. Этой возможности он тоже лишился. Мало того, у некоторых из истцов «зависли» средства на смарт-контрактах миксера (в том числе 0,3 эфира, предназначенных для Украины). Хотя технически получение средств со смарт-контрактов по-прежнему возможно, теперь истцы не могут сделать этого ввиду угрозы уголовного преследования в США¹⁴.

В качестве запасного аргумента истцы заявляли, что действия госоргана ограничивают конституционную свободу слова – понимаемую в расширительном смысле, в том числе как свободу анонимно делать пожертвования на различные политические цели¹⁵.

Минфин на это отвечал, что Tornado Cash – это организация, пусть даже она и «децентрализованная», и что она вполне может иметь имущественный интерес в тех или иных криптоактивах или смарт-контрактах. И, разумеется, ничьей свободы слова он, Минфин, не ограничивал!

Решение суда по делу Tornado Cash

Районный судья США Роберт Питман принял решение¹⁶ по делу 17 августа 2023 года. Решение было принято в упрощенном порядке (summary judgment), то есть без исследования доказательств – поскольку ключевые факты не были в споре между сторонами.

Судья пришел к следующим выводам (заголовки взяты из судебного акта).

1. Tornado Cash – это юридическое лицо, на которое можно наложить санкции¹⁷

Согласно действующим нормативным актам, понятие юридического лица (entity) для целей санкционного законодательства включает «товарищество, ассоциацию, траст, совместное предприятие, подгруппу или другую организацию». По заключению судьи, Tornado Cash можно квалифицировать как «ассоциацию» в широком смысле слова – несмотря на то, что, как указывают истцы, миксер не является «неинкорпорированной ассоциацией» в смысле американского законодательства о юридических лицах.

По словам судьи, обычное значение слова «ассоциация» – «группа лиц, объединившихся для выполнения общих задач или достижения общих целей» (здесь судья ссылается на словарь).

«Как явствует из представленных документов, Tornado Cash – это ассоциация в смысле обычного определения. Эта организация состоит из ее основателей, ее разработчиков и ее DAO. Основатели и разработчики в основном проводят исследования и публикуют код на GitHub [ресурс для разработчиков]. DAO, со своей стороны, отвечает за управление платформой, что включает развертывание всех смарт-контрактов, изменения протокола и принятие важных решений. Используя эту структуру, Tornado Cash была в состоянии публиковать объявления о приеме на работу, поддерживать фонд для оплаты услуг ключевых разработчиков и создать схему оплаты для оплаты услуг ретрансляторов [т. е. владельцев счетов-посредников] (помимо прочего). Доказательства говорят о том, что основатели, разработчики и DAO представляют собой группу лиц, объединившихся для выполнения общих задач – а именно, для разработки, продвижения и управления Tornado Cash.»¹⁸

Несмотря на то, что на индивидуальных основателей, разработчиков и участников DAO санкции (пока что) не были наложены, ничто не мешает уполномоченному органу ввести санкции на состоящую из них «ассоциацию», объявляет судья.

2. Tornado Cash имеет имущественный интерес в смарт-контрактах¹⁹

Истцы утверждают, что в общепринятом смысле правовых терминов приведенный в этом заголовке тезис абсурден. Смарт-контракты – это не имущество, а компьютерные программы, и никакого «имущественного интереса» в них быть не может!

Однако судья считает, что термины должны пониматься в смысле, которым им придают специальные нормативные акты, касающиеся санкций. Эти специальные акты говорят нам о следующем.

a. Смарт-контракты являются имуществом в смысле применимого законодательства

В нормативных актах OFAC дается чрезвычайно расширительное определение понятий «имущество» и «имущественный интерес». Помимо денег, чеков, депозитов, золотых слитков, акций, облигаций, векселей, товаров, недвижимого имущества, патентов, товарных знаков, авторских прав, страховых полисов, дебеторской задолженности (и т. д., и т. п.), в список включены, например, такие объекты, как «аккредитивы» (letters of credit), «трастовые документы» (deeds of trust), «доверенности» (powers of attorney) и даже «судебные решения» (judgments) – а, кроме того, еще и «договоры абсолютно любой природы» (contracts of any nature whatsoever), плюс «любое другое имущество … или интерес в нем».

По словам судьи, смарт-контракты (как минимум некоторые из них) – это «самоисполняемые договоры», а потому они попадают под данное определение «имущества».

b. Tornado Cash имеет имущественный интерес в смарт-контрактах

Истцы полагают, что «имущественный интерес» должен пониматься в общеправовом смысле, как некое право на имущество, подлежащее судебной защите по общему праву или праву справедливости (legal or equitable claim or right in property). Но судья опять указывает, что OFAC в своих нормативных актах определяет «интерес» более широко – как «интерес любой природы, прямой или косвенный».

По мнению судьи, Tornado Cash несомненно имеет интерес (в этом широком смысле) в своих смарт-контрактах.

«Tornado Cash имеет бенефициарный интерес в развернутых смарт-контрактах, поскольку они предоставляют Tornado Cash средства для контроля и использования криптоактивов. Смарт-контракты генерируют доход в форме токенов TORN для DAO, когда пользователь инициирует транзакцию через счет ретранслятора.»²⁰

Помимо прочего, судья ссылается на прецедент, в котором было признано, что в смысле санкционного законодательства палестинское движение ХАМАС имеет «имущественный интерес» в некоем американском благотворительном фонде, поскольку «предполагаемый благотворительный фонд действовал как сборщик средств для этой террористической организации».

Вывод судьи – госорган не превысил своих полномочий, вводя санкции против Tornado Cash.

Что касается конституционных аргументов истцов – насчет нарушения свободы слова, – они тоже не показались судье сколько-нибудь убедительными.

Согласно прецедентам, у американцев действительно существует конституционное право на совершение политических пожертвований на свой вкус. Однако это не значит, что они имеют право делать это через какой-либо конкретный банк или конкретную сервисную организацию по своему выбору. По словам судьи, ничто не мешает истцу пожертвовать средства украинскому правительству каким-нибудь иным методом.

(Примерно то же касается несостоявшихся валидаторов – они вполне могут найти иной канал для депонирования средств.)

В результате судья отклонил иск к Минфину и OFAC, то есть оставил в силе санкции против Tornado Cash.

Прав ли судья?

Исходя из строго формальных юридических определений, некоторые тезисы судьи Питмана могут показаться довольно спорными.

Даже если смарт-контракты (автоматически исполняемые программы в блокчейне) генерируют доход для кого-то, в чисто цивилистическом смысле слова их затруднительно назвать «имуществом». Скорее можно было бы говорить об имущественных правах на криптоактивы на счетах смарт-контрактов или на договорные права из сделок, исполняемых с использованием этих смарт-контрактов. Также можно согласиться с истцами в том, что миксер Tornado Сash как таковой вряд ли является «юридическим лицом» в строгом смысле термина, как этот термин понимается в корпоративном законодательстве.

Однако с точки зрения здравого смысла исход дела кажется вполне разумным – а, может быть, и единственно возможным.

Несомненно, речь идет о деятельности коллектива людей – включая основателей, разработчиков и участников DAO, – которые при помощи автоматизированной системы получают доход от предоставления неких финансовых услуг клиентам. Если эти услуги нарушают публичное законодательство (в данном случае об отмывании денег), то государство может принять соответствующие контрмеры (в данном случае ввести санкции).

Было бы очень странно, если бы можно было оградить себя от санкций за противоправную деятельность, просто организовав эту деятельность неким хитрым технологическим образом.

Нет сомнений, что санкции можно было бы ввести, если бы аналогичные операции осуществлялись вручную через аккаунт какого-то человека или группы людей, находящихся за рубежом. Здравый смысл подсказывает, что исход должен быть тем же, даже если упомянутая группа сумела организовать свой бизнес неким специфическим образом, не описанном в корпоративном законе, и при помощи средств автоматизации, не попадающих в хрестоматийные классификации видов имущества.

Думается, судья нашел единственно правильное решение по существу дела, а нюансы юридических формулировок можно поправить и в последующих делах. Так или иначе, санкции против Tornado Cash остались в силе.

Эффективны ли санкции?

Каков же практический эффект санкций, введенных против криптовалютного миксера?

Важно понимать, что физически заблокировать работу смарт-контрактов, развернутых в блокчейне, американские госорганы – да и вообще никто – не в состоянии. Автоматическая система как работала, так и будет работать, пока существует блокчейн Ethereum. (Если, конечно, сами создатели смарт-контракта не предусмотрели какого-нибудь программного «выключателя» для своей системы.)

Правда, сразу после введения санкций веб-сайт Tornado Cash был отключен²¹. Так что с миксером нельзя взаимодействовать через сайт, что делает его доступным лишь для достаточно продвинутых пользователей блокчейна.

Однако теперь для американцев операции с Tornado Cash уголовно наказуемы. Да и многие законопослушные иностранцы наверняка поостерегутся использовать миксер. Поступают сообщения, что некоторые маректплейсы и другие сервисы блокируют аккаунты пользователей за использование Trornado Cash²². Так что санкции – весьма серьезный удар по системе, если даже и не смертельный.

По данным аналитиков, дневной оборот миксера после введения санкций резко упал (примерно с 30 млн до 5 млн долларов). Через месяц после введения санкций объем средств, поступающих на миксер, был на 68% меньше досанкционного²³.

Котировки токена TORN в течение нескольких дней после введения санкций снизились примерно втрое – с 30 до 10 долларов, а на момент написания этой статьи колеблются в районе 3 долларов за токен²⁴.

Любопытно, что принятие обсуждаемого судебного решения существенного влияния на котировки не оказало. Очевидно, рынок уже абсорбировал всю негативную информацию о миксере, и не ожидал ничего хорошего от этого решения.

Уголовное дело против основателей Tornado Cash

Через несколько дней после публикации обсуждаемого судебного решения американские власти предприняли новые шаги против Tornado Cash.

23 августа 2023 года американские правоохранительные органы предъявили обвинения двум из трех основателей миксера – Роману Сторму и Роману Семенову. Оба обвиняются в заговоре с целью отмывания денег, нарушения санкций и ведения нелицензированного бизнеса по переводу средств. По мысли правоохранителей, они продолжали фактически управлять созданным ими миксером, несмотря на его «акционирование». Помимо прочего, в обвинениях упоминается содействие в отмывании сотен миллионов долларов, похищенных теми самыми северокорейскими хакерами.

Как говорится в обвинительном заключении, «Сторм и Семенов предпочли не имплементировать процедуры идентификации клиентов и антиотмывочные процедуры, предписываемые законом»²⁵.

Прокурор Дамиан Уильямс сделал следующее заявление.

«Согласно обвинению, Tornado Cash был печально известным криптовалютным миксером, который отмыл более 1 млрд долларов преступных доходов и нарушал санкции США. Роман Сторм и Роман Семенов, согласно обвинению, управляли Tornado Cash и сознательно содействовали отмыванию денег. Публично заявляя, что они предлагают сложные технические услуги по защите конфиденциальности, Сторм и Семенов в действительности знали, что они помогают хакерам и мошенникам спрятать плоды их преступлений. Сегодняшнее обвинение – это напоминание, что отмывание денег через криптовалюту нарушает закон, и те, кто участвует в таком отмывании, будут преследоваться по закону.»²⁶

Сторм, живущий в Вашингтоне, был тут же арестован, но через несколько дней его выпустили под залог (до суда)²⁷. Против Семенова, находящегося за пределами США, в день предъявления обвинений ввели американские санкции²⁸. Нет сомнений, что если он вдруг появится в США, он тут же будет арестован.

Что касается третьего основателя миксера, Алексея Перцева, его арестовали в Амстердаме еще в августе 2022 года, вскоре после введения санкций против Tornado Cash. Нидерландские власти обвиняют его в содействии отмыванию денег. В апреле 2023 года Перцева выпустили из тюрьмы под наблюдение полиции в ожидании будущего суда над ним²⁹.

UPDATE: Новости по уголовному делу против создателей  Tornado Cash:
https://www.coindesk.com/policy/2024/01/24/tornado-cash-developers-storm-pertsev-raise-over-350k-for-legal-defense-with-support-from-snowden/

Конец анонимности в криптомире?

Криптовалюты обеспечивают их пользователям некоторую степень конфиденциальности. Аккаунт в блокчейне можно создать без предъявления каких-либо документов – и тут же начать операции по этому аккаунту.

Однако сами операции в основных блокчейнах – таких как Bitcoin и Ethereum – полностью прозрачны для наблюдателей. Зачастую держателей счетов можно идентифицировать по разного рода косвенным данным, вроде информации в соцсетях и т. д.

Для повышения степени анонимности пользователи криптовалют используют как переводы между различными счетами вручную, так и автоматизированные системы наподобие Tornado Cash.

Анонимность транзакций очень нравится не только некоторым законопослушным пользователям блокчейнов, но и и преступникам, которые видят в криптовалютах замечательное средство для отмывания преступных доходов. Соответственно, эта анонимность не нравится государственным органам многих стран, которые пытаются предпринимать соответствующие контрмеры.

Однако непосредственно контролировать транзакции в блокчейне государство не в состоянии. Система блокчейна действует автоматически на компьютерах сразу множества пользователей, расположенных в разных странах. У государственного органа нет никакой возможности заставить пользователей блокчейнов предъявлять паспорт при открытии аккаунта и т. п.

Для этой нетривиальной проблемы было найдено простое и довольно изящное решение. Пусть государство не может контролировать сам блокчейн и его многочисленных пользователей. Но зато оно вполне в состоянии контролировать тех, кто оказывает разного рода финансовые услуги пользователям блокчейна. Вот их деятельность и следует регулировать!

Прежде всего это относится к криптобиржам и криптобменникам, где пользователи обменивают криптоактивы на обычные («фиатные») деньги или на другие виды криптоактивов. По сути, криптобиржа – такой же финансовый посредник, как и обычный банк, а потому надо ее заставить выполнять все те же антиотмывочные мероприятия, что предписаны банку. Она должна идентифицировать клиентов, интересоваться происхождением их средств, сообщать о подозрительных операциях в органы финансового мониторинга, при необходимости блокировать операции клиента и т. п.

Поскольку криптобирже для ее деятельности жизненно необходимы банковские счета в фиатных валютах, ей волей-неволей придется создать хотя бы в одной стране юридическое лицо, на имя которого будут открываться счета – и именно с госорганами этой страны криптобиржа будет взаимодействовать на предмет антиотмывочных мероприятий. Благо, сегодня практически во всех странах мира, включая основные офшорные зоны, действует однотипное антиотмывочное законодательство, основанное на рекомендациях ФАТФ.

ФАТФ – это Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег, международная организация, разрабатывающая рекомендации по борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма. В частности, есть у ФАТФ и подробное руководство по подходам к операциям с криптоактивами³⁰.

Именно благодаря стараниям ФАТФ операции с криптоактивами сегодня в значительной степени утратили анонимный характер – во всяком случае, для уполномоченных органов.

Законодатели большинства развитых стран мира уже в той или иной степени реализовали рекомендации ФАТФ, касающиеся провайдеров услуг, связанных с виртуальными активами³¹. Теперь же к противодействию анонимности в криптомире подключились и органы США, ответственные за международные санкции.

Заключение

Разумеется, деятельность криптовалютных миксеров, открыто направленная против «деанонимизации» обладателей криптоактивов, не может не вызывать раздражения государственных органов различных стран.

В принципе, миксеры – это такие же финансовые посредники, как те же криптобиржи. Если так, то им, с точки зрения государства, следует предъявить те же требования по идентификации клиента – и, при необходимости, раскрытию его личности уполномоченным органам, – что и другим финансовым посредникам.

Однако на пути к реализации этой идеи есть несколько препятствий.

Во-первых, некоторые миксеры (такие как Tornado Cash) действуют почти полностью автоматически, и выявить тех, кто стоит за этой деятельностью, может быть непросто. (Как правило, за ней вс же кто-то стоит – и он же получает комиссию за операции.) Предъявлять же какие-то требования роботу было бы довольно странно.

Во-вторых, миксеру не нужны банковские счета для его операционной деятельности. Соответственно, и в регистрации юридического лица в какой-либо стране нет необходимости. А если так, какая страна будет контролировать выполнение (или невыполнение) миксером требований антиотмывочного закона? И к кому вообще следует предъявлять юридические претензии?

Разрешением этих непростых вопросов и были заняты различные государственные органы США в казусе Tornado Cash. По их мнению, правильный подход к этим вопросам вот какой.

1. Деятельность миксера в отсутствие каких-либо антиотмывочных мероприятий с его стороны – таких, как идентификация клиентов и проверка происхождения их средств – способствует отмыванию денег преступниками и, соответственно, является противоправной.

2. Поскольку от деятельности миксера страдают граждане США – в том числе жертвы хакеров, отмывающих полученные средства через миксер, – то государственные органы США могут и должны принять меры против миксера.

3. Эти меры могут включать как возбуждение уголовных дел против тех лиц, которые находятся или потенциально могут оказаться в пределах досягаемости американского правосудия, так и введение санкций против зарубежных лиц.

4. Хотя миксер, строго говоря, не является юридическим лицом по законодательству какой-либо страны, его вполне можно считать «лицом» для целей санкционного законодательства – как ассоциацию лиц, ведущих общую деятельность с использованием неких технологических средств (смарт-контрактов).

5. Хотя смарт-контракты миксера, строго говоря, не являются имуществом в общеправовом смысле, их вполне можно считать «имуществом» для целей санкционного законодательства, то есть запретить операции американцев с этими смарт-контрактами.

6. Соответственно, если миксер контролируется из-за рубежа, против него можно ввести санкции – то есть запретить американцам взаимодействовать с миксером, а иностранцам пригрозить введением вторичных санкций за такое взаимодействие.

7. Тех индивидуальных участников схемы управления миксером, кто находится в пределах досягаемости американского правосудия, можно привлечь к уголовной ответственности – а против тех, кого достать затруднительно, тоже ввести санкции.

Конечно, некоторых пользователей миксера, не говоря уже о его операторах, эти подходы вряд ли порадуют. Но нельзя не признать их реальную эффективность.

Даже если эти меры не пресекут деятельности миксера полностью, они наверняка отпугнут от сотрудничества с ним большинство американских и многих неамериканских клиентов. Ну а если американским властям удастся нейтрализовать фактических руководителей миксера путем их уголовного преследования, то вызывающая раздражение властей США деятельность миксера и вовсе может сойти на нет.

В заключение стоит сказать, что буквально через несколько дней после обсуждаемого судебного решения другой американский суд в другом деле, касающемся ответственности за работу автоматической программы в блокчейне, принял совсем иное решение³². Речь шла о «децентрализованном финансовом протоколе» для обмена криптовалют и криптоактивов – своего рода автоматической криптобирже – под названием Uniswap. Клиент хотел привлечь к ответственности учредителей биржи за то, что жулики продали ему на этой бирже ничего не стоящие токены. Суд в итоге истцу отказал, сославшись на то, что деятельность подобных протоколов пока что американским законом не регулируется, а с жуликами учредители биржи никак не связаны³³.

Но это уже совсем другая история, заслуживающая отдельной статьи…

======================

1Понятия блокчейна, криптовалюты, криптотокенов, смарт-контрактов и т.д. подробно обсуждались в серии предшествующих публикаций, к которым я и отсылаю читателя за техническими деталями. Будылин С.Л. Криптоактивы: роль в гражданском обороте и правовая природа // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2023. № 5. С. 74-115; Будылин С.Л. Дело о битве роботов, или Может ли смарт-контракт быть недействительным? // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2022. № 3. С. 46-70; Будылин С.Л. Дело о неизвестных злодеях, или Является ли криптовалюта имуществом? // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2022. № 1. С. 63-82.

2Что такое миксер Tornado Cash и почему его заблокировали? // Forklog. 2022. 19 сен. https://forklog.com/cryptorium/chto-takoe-tornado-cash-i-kak-on-rabotaet.

3Там же.

4См.: Tornado Cash USD (TORN-USD). Historical Data // Yahoo! Finance. https://finance.yahoo.com/quote/TORN-USD/.

5U.S. Department of Justice. Individual Arrested and Charged with Operating Notorious Darknet Cryptocurrency “Mixer”. 2021. Apr. 28. https://www.justice.gov/opa/pr/individual-arrested-and-charged-operating-notorious-darknet-cryptocurrency-mixer.

6Суд в США отказался освободить Стерлингова из-под стражи // РАПСИ. 2022. 6 окт. https://rapsinews.ru/international_news/20221006/308358716.html.

7Bitcoin Fog Case Could Put Cryptocurrency Tracing on Trial // Wired. 2022. Aug. 2. https://www.wired.com/story/bitcoin-fog-roman-sterlingov-blockchain-analysis/.

8Разбирательство по делу Романа Стерлингова в США перенесено на сентябрь 2023 года // РАПСИ. 2022. 5 дек. https://rapsinews.ru/international_news/20221205/308533267.html.

9U.S. Department o the Treasury. U.S. Treasury Sanctions Notorious Virtual Currency Mixer Tornado Cash. 2022. Aug. 8. https://home.treasury.gov/news/press-releases/jy0916.

10Executive Order 13694 of April 1, 2015.

11U.S. Department o the Treasury. Cyber-related Designation. 2022. Aug. 8. https://ofac.treasury.gov/recent-actions/20220808.

12Joseph Van Loon v. Department of the Treasury, 1:23-cv-00312 (W.D. Tex.), Amended Complaint (Nov. 22, 2022). https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.txwd.1211705/gov.uscourts.txwd.1211705.21.0.pdf.

13Ibid. P. 12.

14Ibid. P. 5-10.

15Ibid. P. 25.

16Joseph Van Loon v. Department of the Treasury, 1:23-cv-00312 (W.D. Tex., Aug 17, 2023).

17Ibid. P. 13.

18Ibid. P. 15 (внутренние ссылки и кавычки опущены).

19Ibid. P. 16.

20Ibid. P. 19.

21Tornado Cash DAO Website is Now Offline // Watcher.Guru. 2022. Aug. 12. https://watcher.guru/news/tornado-cash-dao-website-is-now-offline.

22См., например: Колин Ву: OpenSea блокирует пользователей за работу с Tornado Cash // Bits.media. 2023. 30 авг. https://bits.media/kolin-vu-opensea-blokiruet-polzovateley-za-rabotu-s-tornado-cash/.

23Sanctions couldn’t ‘pull the plug’ on Tornado Cash: Chainalysis // Cointelegraph. 2023. Jan. 10. https://cointelegraph.com/news/decentralization-meant-sanctions-couldn-t-pull-the-plug-on-tornado-cash-chainalysis.

24См.: Tornado Cash USD (TORN-USD). Historical Data // Yahoo! Finance. https://finance.yahoo.com/quote/TORN-USD/.

25Department of Justice. U.S. Attorney’s Office. Tornado Cash Founders Charged With Money Laundering And Sanctions Violations. 2023. Aug. 23. https://www.justice.gov/usao-sdny/pr/tornado-cash-founders-charged-money-laundering-and-sanctions-violations.

26Ibid.

27Tornado Cash developer Roman Storm released on bail, lawyer says // Cointelegraph. 2023. Aug. 25. https://cointelegraph.com/news/tornado-cash-arrested-tornado-cash-developer-released-on-bail.

28U.S. Department of the Treasury. Treasury Designates Roman Semenov, Co-Founder of Sanctioned Virtual Currency Mixer Tornado Cash. 2023. Aug. 23. https://home.treasury.gov/news/press-releases/jy1702.

29Tornado Cash dev Alex Pertsev set to be released from prison under surveillance // Cointelegraph. 2023. Apr. 20. https://cointelegraph.com/news/tornado-cash-dev-alex-pertsev-set-to-be-released-from-prison-under-surveillance.

30FATF. Updated Guidance for a Risk-Based Approach to Virtual Assets and Virtual Asset Service Providers. 2021. https://www.fatf-gafi.org/en/publications/Fatfrecommendations/Guidance-rba-virtual-assets-2021.html.

31См.: Будылин С. ФАТФ и криптоактивы: запретить нельзя разрешить // Legal Insight. 2023. № 7. С. ___.

32Risley v. Universal Navigation Inc., 1:22-cv-02780 (S.D.N.Y, Aug. 29, 2023).

33См.: Гусельников Д. Ответишь за скам-токены на своей DEX? // Закон.ru. 08.09.2023. https://zakon.ru/blog/2023/09/08/otvetish_za_skam-tokeny_na_svoej_dex. См. также: Гусельников Д. Как можно наложить санкции на децентрализованный протокол? Разбор кейса Tornado Cash (LOON V. DEP’T OF TREASURY) // Закон.ru. 31.08.2023. https://zakon.ru/blog/2023/8/31/kak_mozhno_nalozhit_sankcii_na_decentralizovannyj_protok

Источник: https://igzakon.ru/magazine/article?id=9406
https://zakon.ru/blog/2024/03/11/tornado_pod_sankciyami_mozhno_li_arestovat_smart-kontrakt